Konstrukcja prawna umowy o roboty budowlane opiera się na założeniu, że rzetelny zamawiający należycie przygotuje inwestycję, natomiast wykonawca będzie w stanie sporządzić prawidłowy i zupełny kosztorys przed przystąpieniem do realizacji robót. Skutkiem takiego podejścia są zwykle ograniczone możliwości zmiany wynagrodzenia w toku wykonywania umowy. Jednakże, jak pokazuje praktyka, pełne oszacowanie kosztów przyszłych prac w wielu przypadkach nie jest możliwe. Dzieje się tak przede wszystkim z uwagi na szerokie spektrum niewiadomych, od których zależy finalny koszt, np. udostępniane przez zamawiającego badania rodzaju gruntu występującego pod inwestycją nie dostarczają zwykle pewnej wiedzy dotyczącej każdego metra sześciennego podłoża. Dodatkowo realizacja inwestycji budowlanej to skomplikowane i długoterminowe przedsięwzięcie, w ramach którego często wykonanie jednej czynności warunkuje możliwość dokonania innej i w związku z tym opóźnienie na gruncie jednego tylko zakresu prac może stać się znaczącym problem w skali całego projektu.

Warto zastanowić się, w jaki sposób uczestnicy rynku radzą sobie z wyżej opisaną rozbieżnością występującą pomiędzy stanem pożądanym (w którym strony umowy o roboty budowlane potrafią przewidzieć cały zakres prac do wykonania i termin ich zakończenia, a także wszystkie koszty związane z jej realizacją) a rzeczywistością (gdy zakres prac jest większy albo gdy zakres prac jest taki sam, jednak wzrosły koszty realizacji inwestycji).

…bo wykonawca i zamawiający tak się umówili

Częstym rozwiązaniem przyszłego problemu jest umieszczenie w treści umowy klauzul umożliwiających wprowadzenie prac dodatkowych lub zamiennych, jak również dotyczących rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy z tytułu przedłużenia terminów realizacji inwestycji. Niemniej jednak takie klauzule nie dotyczą najczęściej wykonania dodatkowej ilości prac pierwotnie planowanych. Inwestorzy również starają się ograniczać możliwość wprowadzania jakichkolwiek zmian do umów przewidujących wynagrodzenie ryczałtowe. Poza tym zmiana umowy wymaga zgodnych oświadczeń woli obu stron, a zatem brak zgody zamawiającego może uniemożliwiać wykonawcy uzyskanie dodatkowego wynagrodzenia. Częsty błąd stanowi także wprowadzanie do umów długotrwałych procedur związanych z akceptacją i zlecaniem prac dodatkowych lub zamiennych, co skutkuje koniecznością ich realizowania przez wykonawcę jeszcze przed formalnym zleceniem tych robót. Wykonawca dąży bowiem do uniknięcia przestojów oraz narażania się na ryzyko naliczania kar umownych za opóźnienie w realizacji umowy.

…bo ustawodawca tak zdecydował

Z pomocą przychodzi Kodeks cywilny i mające charakter odstępstw od reguły regulacje ustawowe. Ustawodawca zadecydował, iż należy wprowadzić do systemu prawnego instytucje, które będą regulowały stosunki społeczne (w tym gospodarcze) w sytuacjach braku uzgodnienia danej kwestii przez strony. W związku z powyższym w niektórych sytuacjach zamawiający, niezależnie od treści umowy, będzie obowiązany do dodatkowej zapłaty za prace dodatkowe – w oparciu o zasady: winy, ryzyka albo słuszności.

…bo zamawiający ponosi winę albo to jego obciąża ryzyko

Wykonawca może wystąpić w stosunku do zamawiającego z kontraktowym roszczeniem odszkodowawczym. Istnieje wtedy – zgodnie z zasadą pełnego odszkodowania – możliwość uzyskania rekompensaty w zakresie całej poniesionej szkody. Skutkujące szkodą niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z przyczyn obciążających kontrahenta rodzi bowiem po jego stronie obowiązek jej naprawienia.

Z niewykonaniem zobowiązania mamy najczęściej do czynienia, gdy druga strona oświadczy, iż świadczenia nie spełni albo poprzez jej zachowanie interes wierzyciela nie został zaspokojony. Nienależyte wykonanie zobowiązania polega na tym, iż kontrahent spełnia swoje świadczenie, ale czyni to w sposób niezgodny z treścią umowy. W przypadku zamawiającego zwykle może chodzić o nieterminowe wydanie placu budowy albo przygotowanie wadliwej dokumentacji projektowej.

Wykonawca może żądać naprawienia szkody przybierającej dwojaką postać: rzeczywiście poniesionej straty oraz utraconych korzyści. Wartość rzeczywiście poniesionej straty ustala się poprzez porównanie rzeczywistego majątku poszkodowanego z hipotetycznym majątkiem poszkodowanego, który istniałby, gdyby nie nastąpiło zdarzenie szkodzące (tj. niewykonanie albo nienależyte wykonanie zobowiązania). Rzeczywiście poniesioną stratą będą koszty bezpośrednie i pośrednie poniesione w ramach wykonywania dodatkowych robót lub związane z wykonywaniem podstawowego zakresu prac, ale w okresie tzw. „przedłużenia”. Natomiast utracone korzyści to wszystko to, co wykonawca uzyskałby, gdyby nie musiał wykonywać dodatkowych robót, np. zysk, które osiągnąłby z innego kontraktu, który zostałby zawarty i zrealizowany, gdyby nie konieczność wykonywania prac dodatkowych. Jednak od szkody w postaci utraconych korzyści należy odróżnić szkodę ewentualną, tj. utratę szansy uzyskania korzyści (zob. wyrok SA w Krakowie z 11.06.2014 r., sygn. I ACa 489/14). Przykładowo wykonawca nie może argumentować, iż gdyby nie musiał finansować robót, to zainwestowałby swoje środki i uzyskał określony zysk. Powinien on raczej wykazać, iż nie mógł wykorzystać potencjału swojego przedsiębiorstwa tylko dlatego, iż zmuszony był wykonać prace dodatkowe w ramach kontraktu, który zgodnie z harmonogramem powinien zostać już w całości zrealizowany albo przedłużeniu uległ termin wykonania pierwotnie ustalonego zakresu prac.

Zamawiający nie zawsze odpowiada za szkodę. Aby móc skutecznie domagać się zapłaty odszkodowania od inwestora, szkoda musi być wynikiem okoliczności, za które zamawiający ponosi odpowiedzialność. Zwykle będzie chodziło o brak należytej staranności. Zasadniczo zatem odszkodowanie nie będzie przysługiwało, gdy szkoda nie wyniknie z winy inwestora.

W końcu pomiędzy naruszeniem zobowiązania a szkodą musi istnieć związek przyczynowy, tj. nie można domagać się odszkodowania, gdy co prawda zamawiający dopuścił się nienależytego wykonania albo niewykonania umowy, a wykonawca doznał szkody, ale niezwiązanej z zachowaniem kontrahenta. Inwestor ponosi zatem odpowiedzialność tylko za normalne następstwa swojego działania lub zaniechania.

Inwestor ponosi również odpowiedzialność – na zasadzie „ryzyka” – za działania i zaniechania podmiotów, przy pomocy których realizuje umowę. W umowach o formule „buduj” będzie to zatem projektant, jak również w odniesieniu do każdej umowy – np. inżynier kontraktu.

…bo brak wystarczającego uzasadnienia prawnego dla zmian majątkowych

Kolejną instytucję prawną, w oparciu o którą można domagać się od zamawiającego zapłaty w związku z wykonaniem dodatkowych robót albo przedłużeniem terminów realizacji inwestycji, stanowi tzw. „bezpodstawne wzbogacenie”. Jego istotą jest transfer o charakterze faktycznym dokonany z majątku wykonawcy – wszak musi on zapewnić robociznę, materiały i sprzęt o wymiernej wartości – na rzecz zamawiającego nieznajdujący uzasadnienia z perspektywy stosunku prawnego obowiązującego pomiędzy stronami. Mowa przykładowo o sytuacji, w której zawarta umowa nie przewiduje realizacji danego rodzaju robót, a wykonawca i tak je wykonuje, na skutek czego zamawiający otrzymuje efekt dodatkowych prac bez zapłaty odpowiadającego im wynagrodzenia. Jak wynika z orzecznictwa, w sytuacji nieważności umowy albo braku objęcia umową przedmiotowych robót i niemożności zasądzenia wynagrodzenia nie ma przeszkód, aby równowartość robót uwzględnić na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (wyrok SN z 2.02.2011 r., sygn. II CSK 414/10 oraz wyrok SA w Warszawie z 12.02.2013 r., sygn. I ACa 1379/12). W przypadku dochodzenia zapłaty w oparciu o instytucję bezpodstawnego wzbogacenia przypisanie kontrahentowi winy nie jest wymagane.

…bo tak jest sprawiedliwie

Z kolei przykładem instytucji ustawowej, w ramach której dochodzi do poniesienia części lub całości nieprzewidzianych wcześniej kosztów na zamawiającego jest tzw. klauzula „rebus sic stantibus”. Można stwierdzić, że w jej ramach zamawiający odpowiada na zasadach słuszności – zwłaszcza nie musi on zawinić, aby przedmiotowa klauzula znalazła zastosowanie. W sytuacji nadzwyczajnej i nieprzewidywalnej zmiany stosunków mogącej skutkować rażącą stratą lub nadmiernymi trudnościami w spełnieniu świadczenia każda ze stron umowy może bowiem wystąpić do sądu z żądaniem modyfikacji lub rozwiązania umowy.

Na gruncie umowy o roboty budowlane wzorcową nadzwyczajną zmianę stosunków będzie stanowić gwałtowny wzrost cen środków produkcji (przede wszystkim materiałów budowlanych). Gdy takiej zmiany nie można było przewidzieć w momencie zawierania umowy (a właściwie w momencie kalkulowania oferty), to należy zbadać, czy grozi ona nadmiernymi trudnościami w spełnieniu świadczenia (np. niedobór stali na rynku uniemożliwia wykonanie zobowiązania) albo „rażącą stratą” (np. został skonsumowany nie tylko zakładany zysk, ale także istnieje konieczność subsydiowania robót z własnych środków wykonawcy). Przerzucenie niemożliwego do przewidzenia ekonomicznego ciężaru takiego rodzaju zmian na jedną ze stron (tu: wykonawcę) byłoby rażąco niesprawiedliwe, dlatego Ustawodawca w takich przypadkach dopuścił możliwość ingerowania sądu w celu nadania umowie bardziej sprawiedliwościowego charakteru, np. poprzez zmianę (podwyższenie) wynagrodzenia, wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej czy nawet rozwiązanie umowy. Zmieniając treść stosunku prawnego, Sąd powinien uwzględnić interesy obu stron oraz kierować się zasadami współżycia społecznego. Zasady ingerencji Sądu w treść umowy są przy tym mniej restrykcyjne w przypadku umów przewidujących wynagrodzenie ryczałtowe.

Podsumowanie

Reasumując, z kontraktu może wynikać uprawnienie do zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z wprowadzeniem robót dodatkowych lub zamiennych, jak i przedłużeniem terminu realizacji inwestycji. Niezależnie jednak od treści umowy wykonawcy może należeć się dodatkowa zapłata za dodatkowe prace: albo dlatego, że zamawiający ponosi winę w związku z koniecznością poniesienia wyższych kosztów niż planowane, albo z uwagi na obciążające zamawiającego ryzyko – w tym kontekście należałby korzystać z kontraktowego roszczenia odszkodowawczego. Względnie obowiązek dodatkowej zapłaty może wynikać ze względów słusznościowych – gdy zamawiający wzbogacił się kosztem wykonawcy bez wystarczającego uzasadnienia prawnego (roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia) – albo gdy przywrócenie „równowagi kontraktowej” wymaga, aby skutki niemożliwej do przewidzenia nadzwyczajnej zmiany stosunków zostały rozłożone na obie strony umowy (klauzula „rebus sic stantibus”). Warto oddać regulacji ustawowej, iż jej instytucje mają uniwersalny charakter i stanowią realną odpowiedź na wiele potrzeb współczesnego obrotu gospodarczego, w tym w zakresie dotyczącym skomplikowanych przedsięwzięć budowlanych.

Mariusz Nowakowski, MLE – Adwokat w Zespole Postępowań Sądowych i Arbitrażowych, Zespole Infrastruktury kancelarii JDP
Paweł Pietrzak – Associate w Zespole Postępowań Sądowych i Arbitrażowych i Zespole Infrastruktury kancelarii JDP