Czytelnik z Okręgowej Izby Inżynierów w Kielcach zwrócił się do Redakcji SEKOCENBUD z następującymi pytaniami:

1. Czy „opis przedmiotu zamówienia” (np. program funkcjonalno-użytkowy, bądź dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych) w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na roboty budowlane (przetarg nieograniczony) musi mieć formę pisemną, czy też wystarczy załączenie kopii elektronicznej tej dokumentacji?
2. Czy do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być dołączona ww. dokumentacja w formie pisemnej, czy wystarczy kopia elektroniczna?

Na pytania te przekazujemy odpowiedź:
Na wstępie niniejszej odpowiedzi autorka uznaje za celowe zwrócenie uwagi, że jej udzielenie wymaga uwzględnienia dwóch stanów prawnych, a to:

1. stanu prawnego obowiązującego według daty udzielenia niniejszej odpowiedzi, ukształtowanego aktualnie obowiązującą ustawą Prawo zamówień publicznych;
2. stanu prawnego obowiązującego po dniu wejścia w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 19 listopada 2012 r. poz. 1271), tj. od dnia 20 lutego 2013 r.

1. Stan prawny obowiązujący do dnia 19 lutego 2013 r.

Na wstępie tej części odpowiedzi celowe jest przede wszystkim zwrócenie uwagi, że aktualny stan prawny w kwestii formy dokumentów wskazanych w złożonych pytaniach może rodzić wątpliwości, bowiem w mojej ocenie w sposób niejednoznaczny określa formę dokumentów wymaganych do złożenia zamówienia oraz dostarczonych w toku postępowania w sprawie zamówienia publicznego.

Z jednej bowiem strony treść art. 9 ust. 1 w zasadzie przesądza, że postępowanie o udzieleniu zamówienia prowadzi się w formie pisemnej, z drugiej zaś strony zastrzega w dalszej części tego artykułu, że w treści ustawy mogą być przewidziane wyjątki od tej zasady.

Takie wyjątki przewidziane są w szczególności np. w następujących normach Prawa zamówień publicznych:

• art. 12 ust. 1 i 2 i art. 12a – ogłoszenia i zmiany treści ogłoszenia;
• art. 27 ust. 1 – 3 stanowiący o tym, że zgodnie z wyborem zamawiającego oświadczenia, wnioski oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie, faxem lub drogą elektroniczną; z tym, że np. wybranie drogi elektronicznej nie może ograniczać konkurencji i zawsze (z zastrzeżeniem zatem wyjątków przewidzianych w ustawie) dopuszczalna jest droga pisemna;
• art. 25 ust. 2 Pzp część końcowa stanowi, że w ramach udzielonej nim delegacji ustawowej dla Prezesa Rady Ministrów do określenia w drodze rozporządzenia rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane – może on określić, że formy dokumentów mogą umożliwić udzielenie zamówienia drogą elektroniczną.

W przypadkach przewidzianych w art. 27 ust. 1 – 2 zamawiający może żądać w ogłoszeniu o zamówieniu, aby wnioski przekazywane drogą elektroniczną były opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym, weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Stosownie do dyspozycji art., 31 ust. 1 i 2 opis przedmiotu zamówienia dokonuje się bądź to za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, bądź też gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.

Wobec tego zaś, że opis przedmiotu zamówienia stanowi istotną część SIWZ (art. 3.6 ust. 1 pkt. 3 Pzp) trzeba stwierdzić, że dokumenty, o których mowa w pytaniu 1 stanowić powinny integralną część zamówienia publicznego, uszczegółowioną w SIWZ.

Przepisy art. 37 ust. 1 Pzp wskazują w sposób ewidentny, że SIWZ przekazuje się na wniosek wykonawcy nieodpłatnie, z wyjątkiem pokrycia kosztów jej  druku oraz przekazania.

Przepis zaś art. 37 ust. 2 Pzp przesądza, że zamawiający może udostępnić SIWZ na stronie internetowej od dnia stosownego ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert z zastrzeżeniem art. 42 ust. 1 Pzp.

Treść normy art. 37 ust. 1 w związku z art. 42 ust. 1 przesądza zatem, że zasadą jest, iż SIWZ zamawiający udostępnia wykonawcom na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – do upływu składania ofert.

Z treści normy art. 42 ust. 2 Pzp wynika jednakże, że na wniosek wykonawcy (ma on zatem prawo żądać tego) zamawiający ma obowiązek przekazania w terminie 5 dni SIWZ.

Oznacza to w efekcie, że w tym przypadku, skoro dla danego wykonawcy SIWZ udostępniona na stronie internetowej nie stanowiła wystarczającego dokumentu w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego – specyfikacja ta powinna być dostarczona jemu indywidualnie w formie pisemnej.

1.1. Wnioski końcowe

 W podsumowaniu odpowiedzi na pytanie 1 autorka udziela następującej odpowiedzi:

1. Dokumenty, o których mowa w pytaniu 1 wg. aktualnie obowiązującego stanu prawnego ukształtowanego przepisami ustawy Pzp, o których była mowa w pkt. 1 niniejszej publikacji mogą być udostępnione wykonawcom w formie elektronicznej na stronie internetowej na zasadach podanych w art. 37 ust. 1 i art. 42 ust. 1 Pzp.
2. Ta forma udostępnienia dokumentów może okazać się jednak niewystarczająca dla konkretnego wykonawcy i na jego wniosek i żądanie zamawiający ma obowiązek przekazania mu w formie pisemnej tych dokumentów w ramach SIWZ za zwrotem kosztów jej druku oraz przekazania; w tym przypadku zatem w istocie nie wystarczy udostępnienie formy elektronicznej, w tym jej kopii.
3. Dostarczenie przez zamawiającego wykonawcy dokumentów natury technicznej i prawnej niezbędnych dla złożenia prawidłowej oferty oraz przyjęcia i wykonania zamówienia, uzależnia prawidłowe i staranne przygotowanie tej oferty i wykonanie zamówienia, co leży w interesie zamawiającego określonym w danym zamówieniu.

1.2. Odpowiedź na pytanie 2.

Przepisy dotyczące Komisji do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. art. 19-21 Pzp) nie określają wprost i bezpośrednio form dokumentów przewidzianych i niezbędnych do działalności tej komisji, w tym formy dokumentacji dołączonej do protokołu postanowienia o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ustalają zatem również, że może ona być dostarczona z wyjątkiem od ogólnej zasady w postępowaniu (art. 9 ust. 1 Pzp – w formie elektronicznej).

W tym stanie prawnym w mojej ocenie w tym zakresie ma zastosowanie zasada ogólna wynikająca z cyt. normy prawnej, sprowadzająca się do sformułowania następującej odpowiedzi na zadane pytanie:

Analizowane w ramach niniejszej publikacji normy ustawy Pzp nie dają podstaw do oceny aby dokumenty, o których mowa w niniejszej odpowiedzi dołączone do protokołu postępowania w sprawie zamówienia publicznego mogły mieć formę elektroniczną (w oryginale lub kopii). Daje to podstawę do sformułowania tezy, że dokumenty te, zgodnie z ogólną zasadą postępowania, wyrażoną w art. 9 ust. 1 Pzp powinny mieć formę pisemną.

 2. Jakie zasady obowiązują w problematyce zawartej w pytaniach podanych na wstępie niniejszej opinii w stanie prawnym obowiązującym od dnia 20 lutego 2013 r.

Na wstępie tej części publikacji niezbędne oraz dla jej pełnej przydatności w praktyce w ocenie autorki dla udzielenia odpowiedzi w wątpliwej dla Czytelnika materii trzeba przede wszystkim zwrócić uwagę, że generalnie przepisy ustawy Pzp w wersji aktualnie obowiązującej zostały obszernie znowelizowane cyt. w treści ustawą z dnia 12 października 2012 r., opublikowaną w dniu 19 listopada 2012 r.

Trzeba też wskazać, że w ramach tej obszernej nowelizacji w zasadzie nie zostały zmienione cyt. w tekście niniejszej publikacji normy Pzp z wyjątkiem normy art. 25 ust. 2, stanowiącego upoważnienie ustawowe dla Prezesa Rady Ministrów (delegację) – do określenia w drodze rozporządzenia rodzajów dokumentów cyt. w tekście, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane.

Oznacza to w istocie, że zasady w materii objętej pytaniami podane według aktualnie obowiązującego stanu prawnego określoną w cyt. w pkt. 1 tekście wyrażone w art. art. 9 ust. 1, 27, 37 i art. 42 Pzp będą obowiązujące także w nowym stanie prawnym.

Zmiany dotyczące form dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 2 znowelizowanej ustawy, mające na celu umożliwienie udzielania zamówień również drogą elektroniczną zapowiada wszakże treść tego artykułu, obligując Prezesa Rady Ministrów do uwzględnienia ich w zapowiedzianym akcie wykonawczym, który ma on wydać.

Treść tego art. wskazuje zatem na tendencję ustawodawcy do rozszerzenia czynności prawnej zamówienia na drodze elektronicznej.

Zamieszczenie w treści nowego art. 25 ust. 2 Pzp wyrazów „udzielanie zamówień również drogą elektroniczną” oraz brak zmiany treści art. 9 ust. 1 i innych odnośnym regulacji Pzp wskazuje jednak na to, że także forma pisemna zamówień nie zostanie wyeliminowana z ustawy Pzp.

Dlatego też dla celów praktyki niezbędne będzie szczegółowe zapoznanie się z zapowiedzianym rozporządzeniem Rady Ministrów po jego publikacji m.in. w zakresie form dokumentów umożliwiających udzielanie zamówień również drogą elektroniczną.

¹ dotyczy to stanu prawnego wprowadzonego cytowaną w tekście ustawą z dnia 19 listopada 2012 r.

Takie zasady postępowania umożliwią prawidłowe stosowanie nowych przepisów Pzp.

3. Uwagi końcowe

Jeżeli przepisy prawa, a konkretnie przepisy ustawy Pzp stwarzają swobodę dla zamawiającego w kwestii wyrobu formy dokumentów i czynności niezbędnych dla określenia i ostatecznego sformułowania przedmiotu zamówienia publicznego na roboty budowlane, to podstawowe kryteria dla dokonania wyboru danej formy stanowić powinny: rzeczywista użyteczność w praktyce danego dokumentu lub czynności w danej formie dla wykonawców biorących udział w tym postępowaniu w aspekcie ich możliwości technicznych i technologicznych oraz podstawowy cel, dla którego dane zamówienie ma być realizowane.