Okoliczności wskazujące na kwestie wykluczeń wykonawcy z postępowania odnoszą się co do jego podmiotowości, natomiast decyzje zamawiającego o odrzuceniu oferty odnoszą się do wad oferty. Wyjątek stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 5, który zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania.

Podstawy prawne wykluczenia
W ustawie z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 wraz ze zmianami – dalej: Pzp) kwestia wykluczeń wykonawcy z postępowania uregulowana jest w art. 24. Zakres regulacji ujętych w tym przepisie obejmuje:

1. warunki określone przez ustawodawcę, uprawniające de facto wykonawcę do funkcjonowania na rynku zamówień publicznych (art. 24 ust. 1), tzn. wskazujące na okoliczności, których pojawienie się wyklucza możliwość ubiegania się przez danego wykonawcę o jakiejkolwiek zamówienie publiczne; dodatkowo okoliczności ujęte w punkcie 1a eliminują możliwość ubiegania się wykonawcy o uzyskanie zamówienia od zamawiającego, jeżeli uprzednio w relacji z tym zamawiającym miała miejsce sytuacja wskazana w tym punkcie;
2. brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3. wykonywanie przez wykonawcę bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwanie się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu tego nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia w następstwie przeprowadzonego konkursu lub zamówienie może być wykonane wyłącznie przez tego wykonawcę, z uwagi na okoliczności wskazane w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2;
4. niewniesienie wadium do upływu terminu składania ofert lub na przedłużony okres związania ofertą albo brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą. O ile decyzja o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą podejmowana jest przez wykonawcę już na etapie postępowania toczącego się po upływie terminu składania ofert i zależna jest od jego woli dalszego uczestnictwa w postępowaniu, o tyle wady wniesienia wymaganego wadium przy składaniu oferty prawie zawsze skutkują wykluczeniem z postępowania. Jak pokazuje doświadczenie, błędy wykonawców przy wnoszeniu wadium zdarzają się nadal nazbyt często. Najczęściej jest to nieuwzględnienie przesunięcia terminu składania ofert i złożenia gwarancji wadialnej, która nie obejmuje pełnego okresu związania ofertą lub wniesienie wadium w formie pieniężnej poprzez dokonanie dyspozycji przelewu w takim terminie, iż uznanie na rachunku zamawiającego kwotą wadium następuje po upływie terminu składania ofert;
5. złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Warunki udziału w postępowaniu według ustawodawcy
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1-9 ustawy Pzp stanowi zamknięty katalog warunków udziału, obowiązujących w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, odwołujących się do negatywnych okoliczności, jakie istnieją w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w terminie składania ofert. Zgodnie w tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

1. wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania;
   1a. wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli jej rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosło co najmniej 5% wartości umowy;
2. wykonawców, w stosunku do
   których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego;
3. wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, z wyjątkiem przypadków, gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
4. wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków, gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
5. prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego następujące osoby:
   a) osoby fizyczne,
   b) wspólnika spółki jawnej,
   c) partnera lub członka zarządu spółki partnerskiej,
   d) komplementariusza spółki komandytowej oraz spółki komandytowo-akcyjnej,
   e) urzędującego członka organu zarządzającego osoby prawnej.
6. podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.

Potwierdzanie braku powyższych przesłanek wykonawca zobowiązany jest udokumentować w sposób i w zakresie określonym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do udziału w postępowaniu. Przy czym – co jest bardzo istotne – przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, wskazują na precyzyjnie sformułowany zamknięty katalog tych dokumentów. Są to odpowiednio:

1. aktualny odpis z właściwego rejestru, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych – oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy;
2. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (art. 24 ust. 1 pkt 3);
3. aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzające, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (art. 24 ust. 1 pkt 3);
4. aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;
5. aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

W zakresie przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 1 nie jest wymagany żaden odrębny dokument, a brak tej przesłanki wykonawca obejmuje składanym oświadczeniem.

Jedyną wzbudzającą dyskusje i kontrowersje jest nowo wprowadzona do tego przepisu okoliczność umowy uprzednio rozwiązanej, wypowiedzianej albo od której odstąpiono – przede wszystkim z uwagi na zapis odnoszący się do „odpowiedzialności wykonawcy” za takie zdarzenie. O ile sam fakt takiego zdarzenia łatwo jest potwierdzić stosownymi dokumentami, o tyle problemem może być kwestia udowodnienia owej „odpowiedzialności” wykonawcy. Nieznane są również przesłanki, jakie zdecydowały o przyjętej (chyba tylko arbitralnie?) 5-proc. wartości niewykonanego zamówienia.

Zamawiający może również zażądać złożenia przez wykonawcę oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia na podstawie okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1.

Przy tym zgodnie z obowiązującymi przepisami w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi europejskie zamawiający jest zobowiązany żądać wszystkich powyższych dokumentów, a przy wartościach mniejszych – uprawniony do żądania wybranych dokumentów.

W odniesieniu do robót budowlanych ta wartość progowa wynosi 4.845.000 euro, stanowiąc równowartość ok. 18,6 mln zł, a więc uwzględniając, iż wartość szacunkowa zamówienia nie obejmuje podatku VAT, kwota ta odpowiada cenie 22.877.944,65 zł.

Okoliczności wskazujące na kwestie wykluczeń wykonawcy z postępowania odnoszą się co do jego podmiotowości, natomiast decyzje zamawiającego o odrzuceniu oferty odnoszą się do wad oferty.

Wykonawca, chcąc mieć „zawsze” aktualne dokumenty, powinien:

• raz na kwartał – uzyskać stosowne dokumenty z ZUS i US albo KRUS;
• raz na pół roku – uzyskać aktualny odpis z KRS oraz stosowne informacje z KRK.

W tym zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania chyba nie pojawiają się istotne problemy z właściwym ich rozumieniem oraz poprawnym udokumentowaniem – właśnie z uwagi na to, iż zamawiający nie ma prawa dokonywać jakichkolwiek zmian lub modyfikacji, a katalog dokumentów jest dostatecznie jasno określony.

Warunki udziału w postępowaniu według zamawiającego
Ustawa Pzp uprawnia również zamawiającego do ustanowienia indywidualnie i stosownie do konkretnego zamówienia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących art. 22 ust. 1, a mianowicie:

1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają taki obowiązek;
2. potwierdzenia wiedzy i doświadczenia;
3. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym;
4. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
5. sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Natomiast przepis art. 22 ust. 2 uprawnia zamawiającego do zastrzeżenia w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Stawiane warunki udziału w postępowaniu mają stworzyć zamawiającemu pewność, iż zamówienie realizować będzie wykonawca, który będzie w stanie wykonać je z należytą starannością. Inaczej mówiąc – pomniejszyć ryzyko niewykonania zamówienia lub wykonania z nienależytą starannością. Mając na uwadze fakt (zupełnie oczywisty), iż jakikolwiek warunek udziału zawsze ogranicza możliwość ubiegania się o zamówienie, kształtowane przez zamawiającego warunki udziału muszą zapewnić dokonanie wyboru wykonawcy dającego rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia, nie mogą natomiast prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do uzyskania zamówienia.

Warunki udziału muszą więc być:

• związane z przedmiotem zamówienia;
• proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a to oznacza – odpowiednie, a więc takie, dzięki którym ten cel będzie możliwy do osiągnięcia, oraz konieczne – czyli takie, bez których osiągnięcie celu jest niemożliwe.

Warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokumentowania ich spełnienia zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ lub w zaproszeniu do udziału w postępowaniu – stosownie do trybu postępowania. Dokumenty, jakich może zadąć zamawiający celem potwierdzenia spełnienia tych warunków, określone są również w przepisach rozporządzenia z 30 grudnia 2009 roku.

Przy tym, o ile w odniesieniu do warunków udziału określonych przez ustawodawcę (art. 24 ust. 1), dokumenty stanowiące potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia są dokładnie określone, niektóre wprost regulowane przepisami innych ustaw (np. Krajowy Rejestr Sadowy, Krajowy Rejestr Karny, Ordynacja podatkowa), o tyle w zakresie warunków udziału kształtowanych przez zamawiającego przepisy rozporządzenia wskazują na dokumenty, w których zakres wymaganych danych i informacji:

• określają odrębne przepisy – np. sprawozdanie finansowe, opinia biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu;
• uszczegóławia zamawiający, stosownie do ustanowionych warunków – np. wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, a także innych charakterystycznych cech, stanowiących miernik spełnienia warunku (np. wydajności cieplnej, przepustowości, kubatury itp.).

Istotną cechą tego katalogu dokumentów jest przede wszystkim to, iż w większości są to oświadczenia wykonawcy. Bezspornie – z jednej strony to istotnie odbiurokratyzowuje procedury postępowania, z drugiej jednak – powoduje popełnianie przez wykonawców licznych błędów.

W tym właśnie zakresie znacznie częściej aniżeli w odniesieniu do okoliczności wskazanych przepisem art. 24 ust. 1, dochodzi do sytuacji wykluczeń wykonawców z powodu braku wymaganego sposobu potwierdzenia spełnienia warunków udziału.

Warto wyraźnie podkreślić, że jeżeli warunki udziału w postępowaniu lub wymagany sposób potwierdzenia ich spełnienia nie zostaną skutecznie objęte odwołaniem i zmienione, to stają się one wiążące w przedmiotowym postępowaniu, chyba że stoją wprost w sprzeczności z przepisami obowiązującego prawa i jako takie nie są prawnie nieskuteczne.

Przykładem może być np. wymaganie przez zamawiającego załączenia do wykazu kserokopii uprawnień osób (np. określonych uprawnień budowlanych) lub deklaracji DRA potwierdzających zatrudnienie wykazanych osób. W obydwu przytoczonych przykładach przepisy rozporządzenia nie uprawniają zamawiającego do stawiania takiego żądania.

Nie wolno jednak wykonawcy samodzielnie rozstrzygać i dostosowywać zakresu składanych dokumentów do rzeczywistych potrzeb czy też obowiązków wynikających nawet z innych przepisów obowiązującego prawa. Przykładem może być:

• żądanie zamawiającego wykazania przez wykonawcę dysponowania osobą o określonych uprawnieniach „bez ograniczeń” w sytuacji, gdy do realizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia wystarczające jest posiadanie przez wskazaną osobą uprawnieniami w „ograniczonym zakresie”;
• żądanie przez zamawiającego wykazania się wykonaniem obiektu użyteczności publicznej o określonych cechach, chociaż przedmiot zamówienia nie charakteryzuje się takimi szczególnymi cechami.

Jeszcze jedna kwestia budząca wątpliwości i niekiedy wadliwie stosowana: zgodnie z przepisami rozporządzenia zamawiający ma prawo żądania, aby potwierdzić wykonanie wykazywanych robót, stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia z należytą starannością poprzez załączenie dokumentów, potwierdzających, iż zostały one wykonane „zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”. Przepis ten – określany potocznie jako konieczność załączenia referencji – należy rozumieć jako potwierdzenie, iż:

• po pierwsze – wykonawca w żadnym zakresie nie jest ograniczony do obowiązku załączenia do wykazu referencji (brak zresztą prawnej definicji dokumentu nazywanego „referencje”); wykonawca może załączyć do wykazu wszelkie dokumenty, które w dostateczny sposób potwierdzają wykonanie wykazywanych robót z należytą starannością (np. protokół odbioru);
• po drugie – zamawiający nie ma prawa żądać, aby załączane referencje zawierały ściśle określony zakres informacji. Treść referencji, a więc dokumentu wystawionego przez inwestora, na rzecz którego wykonywane były roboty, powinna umożliwić identyfikację wykazywanych robót i wystarczy, iż potwierdzać będą ich wykonanie zgodnie z umową. Pozostałe dane i informacje (wartość, kubatura, wydajność itp.) wykonawca określa oświadczeniem – sporządzonym wykazem.

Potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca może dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w następujący sposób:

• samodzielnie;
• składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertę wspólnie z innym wykonawcą lub innymi wykonawcami w trybie art. 23 (potocznie nazywane konsorcjum);
• polegając na określonych zasobach innego podmiotu, niezależnie od charakteru łączącego go z nim stosunku (działając w trybie art. 26 ust. 2b).

Kwestia samodzielnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału, jak i oferta wspólna, nie budzą już zazwyczaj problemów zarówno co do rozumienia odnoszących się do takich okoliczności przepisów, jak i ich poprawnego stosowania. Najwięcej wątpliwości wywołuje natomiast trzecia formuła – wykorzystania zasobów innych podmiotów.

Kwestia właściwego rozumienia i prawidłowego stosowania regulacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, pomimo znaczącego już upływu czasu od wejścia w życie tego przepisu, nadal wywołuje wątpliwości i kontrowersje, a orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), szeroko cytowane w licznych publikacjach i przywoływane w treściach wielu odwołań, nie rozstrzyga tej kwestii w sposób dostatecznie jasny i jednoznaczny, prezentując wyraźnie ukształtowane różne linie orzecznicze.

Geneza regulacji
Przepis ustępu 2b do artykułu 26 ustawy Pzp został wprowadzony do prawa krajowego ustawą z 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. 2009 r. Nr 206, poz. 1591), jako implementacja przepisów prawa europejskiego – artykułu 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE:

„Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów”.

W uzasadnieniu do projektu rządowego nowelizacji ustawy celowość dokonania zmiany w zakresie omawianego przepisu, poza dostosowaniem prawa krajowego do prawa europejskiego, argumentowano przede wszystkim tym, iż skutkować to będzie „zwiększeniem konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienie poprzez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.”

Regulacje prawne odnoszące się do możliwości takiego sposobu potwierdzania spełnienia warunków udziału, a w konsekwencji i faktycznego sposobu wykonywania zamówienia, w prawie europejskim ujęto dopiero w dyrektywie 2004/18/WE z 31 marca 2004 roku (odnosząc się tylko do zamówień klasycznych).

Wcześniej ta kwestia w odniesieniu do robót budowlanych nie była regulowana. Powodowało to, iż ujawniły się problemy odnoszące się do możliwości potwierdzania wymaganych warunków udziału podmiotów powiązanych ze sobą, zwłaszcza w sytuacji istniejących relacji podmiotów dominujących i podmiotów zależnych (przedsiębiorstw holdingowych), co prowadziło do kierowania takich okoliczności pod ocenę Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W tym zakresie ukształtowała się jednolita linia orzecznicza, której istotę przyjmowanych rozstrzygnięć znakomicie ilustrują poniższe tezy jednego z wyroków:

„Należy rozstrzygnąć, czy przedsiębiorstwo (…) może być wyłączone z uczestnictwa w procedurach udzielania zamówień publicznych (…) ze względu na
fakt, iż nie wykonuje samo tych robót.

Komisja słusznie zwraca uwagę na fakt, iż z tych wszystkich przepisów wynika wyraźnie, że nie tylko osoba fizyczna lub prawna, która sama wykonuje roboty, lecz także osoba, która będzie realizować zamówienie za pośrednictwem agencji lub oddziałów i która zwróci się do techników lub organizacji technicznych spoza jej własnych struktur, lub nawet grupa przedsiębiorstw, może ubiegać się o zamówienie publiczne.

Wykonawca, który nie ma zamiaru ani środków, by wykonać te roboty samemu może uczestniczyć w procedurze udzielania zamówień publicznych.

Przedstawiając zaświadczenia (…), przedsiębiorstwo musi, niezależnie od tego, w jakim stosunku prawnym pozostaje wobec przedsiębiorstw zależnych, udokumentować, iż faktycznie rozporządza zasobami tych firm niezbędnymi do wykonania robót.” (orzeczenie Trybunału z 14 kwietnia 1994 r. w sprawie C-389/92, „Ballast”).

Nie może być chyba spornym, iż powyższe rozstrzygnięcia kładą nacisk nie tyle na aspekt wykazania możliwości wykorzystania oddawanych do dyspozycji zasobów, co w przypadku przedsiębiorstw holdingowych jest dość oczywiste, ale przede wszystkim na konieczność udowodnienia faktycznego ich wykorzystania.

Dokładnie w taki sam sposób regulują tę kwestię przepisy ustawy Pzp:

„Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.” (art. 26 ust. 2b).

Istotą tej regulacji jest więc nie tyle samo formalne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (możliwość posłużenia się referencjami innego podmiotu), ale wykazanie (udowodnienie) sposobu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. O tym, w jaki sposób i w jakim zakresie wykonawca ma obowiązek udowodnienia zamawiającemu prawa i sposobu wykorzystywania wykazywanych zasobów innego podmiotu, rozstrzyga zamawiający postanowieniami SIWZ.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania jest w absolutnie dominującej liczbie przypadków następstwem braku należytej staranności wykonawcy przy przygotowywaniu oferty lub wniosku. Informacje o okolicznościach skutkujących decyzją o wykluczeniu są zamieszczane zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ. A wymagane dokumenty, jakie wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty – również wskazywane w ogłoszeniu i SIWZ – określone są przepisami rozporządzenia.

Ewentualny błąd w tym zakresie popełniony przez wykonawcę nie skutkuje bezwzględną decyzją o wykluczenia, jako że prawo w takich okolicznościach nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub którzy nie złożyli pełnomocnictw albo złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert (art. 26 ust. 3).

Przy tym zamawiający jest z jednej strony zobowiązany, ale z drugiej uprawniony tylko do jednokrotnego wezwania i wyznaczenia terminu, w jakim wykonawca zobowiązany jest złożyć brakujące czy też uzupełnić wadliwe dokumenty. A to powoduje w wielu przypadkach, iż wykonawca albo nie jest w stanie uzyskać wymaganego dokumentu (np. informacji z KRK, która potwierdzałaby stan na dzień składania wniosków lub ofert) albo też musi niezwykle sprawnie i szybko podjąć działania umożliwiające uzupełnienia wadliwego dokumentu.

Dlatego też warto z należytą starannością przygotowywać swoją ofertę, nie licząc na to, iż „zamawiający i tak wezwie do uzupełnienia”, gdyż nie zawsze okaże się to możliwe. Dodatkowo jeszcze brak uzupełnienia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego może skutkować przepadkiem wadium (art. 46 ust. 4a).

Autor jest wykładowcą na studiach podyplomowych w zakresie problematyki zamówień publicznych na Uniwersytetach w Gdańsku, Łodzi i Białymstoku;
w latach 2004-2007 był wiceprezesem Urzędu Zamówień Publicznych; jest członkiem Komisji Finansów i Budżetu Polskiego Komitetu Olimpijskiego oraz członkiem Komitetu Ekonomiki Budownictwa PZiTB.