W obecnym stanie prawnym wyróżnić można następujące szczegółowe postanowienia, które powinny składać się na omawiany zapis specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Cena – brutto czy netto?

Zgodnie z obowiązującymi przepisami cena jest kategorią brutto, a zatem cena ofertowa powinna być wyrażona w postaci obejmującej podatek VAT (cyfrowo i słownie, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku).

Jednak ten kanon został ostatnio złamany. Powodem jest utrwalający się w doktrynie zamówień publicznych pogląd o tym, że zamawiający, nie będąc organem podatkowym, nie ma prawa do weryfikacji poprawności zastosowanej przez wykonawcę stawki VAT.

Ponadto w przeciwieństwie do wcześniejszych regulacji prawnych znajomość stawki VAT przyjętej w cenie najkorzystniejszej oferty nie jest niezbędna dla wypełnienia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Wzór ogłoszenia nie wymaga już bowiem, by informacja o cenie najkorzystniejszej oferty uwzględniała zastosowany podatek VAT.

Ten element omawianego zapisu SIWZ jest szczególnie istotny wówczas, gdy wybór właściwej stawki VAT, którą należy zastosować w cenie ofertowej, może budzić wątpliwości. Wątpliwości te są często spotykane w praktyce gospodarczej. Mają one swoje źródło w skomplikowanym charakterze przepisów o VAT. Przepisy te w wielu przypadkach mogą być odmiennie interpretowane przez zamawiającego oraz poszczególnych oferentów. Zamawiający nie może narzucić wykonawcom swojego punktu widzenia co do stawki VAT, jaką w danym przypadku należy zastosować. Suwerenem w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, która jest ceną umowną, pozostaje bowiem wykonawca.

W świetle aktualnej doktryny zamówień publicznych zamawiający zwolniony z obowiązku weryfikowania poprawności zastosowanych w cenach ofertowych stawek VAT ma do wyboru trzy możliwości co do analizowanego elementu omawianego zapisu SIWZ. Są one następujące:

a)         nie wypowiadać się w ogóle w SIWZ na temat stawek VAT,

b)         przekazać swoje stanowisko o stawkach VAT, jakie powinny być zastosowane,

c)         postąpić jak w wariancie b z zaznaczeniem, iż zastosowanie przez wykonawców stawek VAT różnych od wskazanych przez zamawiającego będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (oferta zawiera błędy w obliczaniu ceny) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 (treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w punkcie „Sposób obliczenia ceny”).

Biorąc pod uwagę aktualną doktrynę zamówień publicznych wobec omawianego problemu, wariant c wydaje się najmniej godny polecenia.

Rodzaje wynagrodzenia

Kodeks cywilny (Kc.) w odniesieniu do umów o dzieło (oraz umów o roboty budowlane) wyróżnia dwa rodzaje wynagrodzenia, a mianowicie wynagrodzenie kosztorysowe (art. 629-631 Kc.) oraz wynagrodzenie ryczałtowe (art. 632 Kc.). Praktyka gospodarcza wypracowała ponadto odmianę wynagrodzenia o nazwie ilościowo-ryczałtowe, które jest szczególnym przypadkiem wynagrodzenia kosztorysowego.

Zastosowanie przez zamawiającego jednego z dwóch przewidzianych w Kodeksie cywilnym rodzajów wynagrodzeń ma szereg istotnych konsekwencji. Główne z nich przedstawione są w zestawieniu prezentowanym na poprzedniej stronie.

Jest więc konieczność precyzyjnego określenia rodzaju wynagrodzenia wykonawcy, jaki zamawiający zdecydował się zastosować w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zapis ten powinien znaleźć się w SIWZ, a następnie zostać powtórzony w załączonym do oferty wzorze umowy.

Dokument kalkulacyjny ceny ofertowej

Jedną z konsekwencji deregulacji systemu cenowego budownictwa jest fakt, iż w przypadku zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego, bez wyraźnego żądania zamawiającego zapisanego w SIWZ, wykonawca ma prawo nie przedstawić w swojej ofercie żadnego dokumentu kalkulacyjnego proponowanej przez siebie ceny ryczałtowej. Z kolei w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego pominięcie w SIWZ odnośnego zapisu skutkować może otrzymaniem w ofertach dokumentów kalkulacyjnych oferowanych cen w żaden sposób nie odpowiadających oczekiwaniom inwestora.

Ażeby zapobiec takim sytuacjom, w omawianej sekwencji zapisu SIWZ dotyczącego sposobu obliczania ceny oferty zamawiający powinien:

a)         w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego – zamieścić ewentualne żądanie przedstawienia w ofercie dokumentu kalkulacyjnego oferowanej ceny ryczałtowej (kosztorys ofertowy, tabela elementów scalonych) oraz – ewentualnie – określić swoje wymagania co do układu i zawartości tego dokumentu;

b)         w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego – sprecyzować jednoznacznie swoje żądania w zakresie postaci kodeksowego „zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów” – czy ma to być np. kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej, czy też jedynie tabela elementów scalonych zawierająca określoną liczbę pozycji wskazanych w stosownym załączniku do SIWZ.

Gradacja ważności podstaw kalkulacji ceny

W obecnym stanie prawnym zamawiający ma obowiązek przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane wejść w posiadanie szeregu opracowań dokumentacyjnych. Opracowania te mają precyzować opis przedmiotu zamówienia (art. 31 Pzp) lub też stanowić dokumentacyjną podstawę wartości zamówienia publicznego na roboty budowlane (art. 33 Pzp).

Pierwszy zbiór opracowań dokumentacyjnych, których forma i treść wynika ze stosownego aktu wykonawczego do ustawy, obejmujący m.in. projekty wykonawcze, przedmiar robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, powinien być wykorzystany również jako podstawa kalkulacji ceny ofertowej.

Pomiędzy treścią poszczególnych opracowań dokumentacyjnych zachodzą jednak bardzo często rozbieżności. Przedmiar robót, który jest wykazem robót podlegających wycenie kosztorysowej, jakkolwiek sporządzony z reguły na podstawie rysunków projektu wykonawczego, nie jest np. w wielu przypadkach w pełni zgodny z tym projektem.

Pamiętając o tym, że z punktu widzenia Kodeksu cywilnego znaczenie rozstrzygające wobec wątpliwości dotyczących zakresu świadczenia niepieniężnego wykonawcy budowlanego ma przepis art. 649 tej ustawy, co w praktyce zamówień publicznych na roboty budowlane przesądza o decydującym znaczeniu projektu wykonawczego lub projektu budowlanego oraz o wtórnym charakterze (w tego rodzaju sporach) przedmiarów robót, zamawiający powinien w omawianym zapisie SIWZ sformułować swoje rozstrzygnięcia dotyczące m.in.:

■          obligatoryjnego (wiążącego) lub orientacyjnego charakteru przedmiaru robót dla sporządzenia kosztorysu ofertowego oraz

■          sposobu postępowania wykonawcy w przypadku stwierdzonych ewentualnie rozbieżności pomiędzy przedmiarem robót oraz projektem wykonawczym.

Metoda kalkulacji ceny ofertowej

W sytuacji braku przepisów prawa powszechnego narzucających jednolitą formę i treść dokumentu kalkulacyjnego ceny ofertowej zamawiający powinien ten problem unormować w omawianym zapisie SIWZ. Realizując to zadanie, ma on trzy możliwości:

a)         sformułowanie wymogu, ażeby dokument kalkulacyjny ceny ofertowej – np. kosztorys ofertowy – opracowany został w sposób wynikający z nieobowiązującego już aktu wykonawczego do poprzedniej ustawy o cenach (rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z 13.07.2001 roku w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych – Dz. U. Nr 80, poz. 867);

b)         sformułowanie wymogu, ażeby kosztorys ofertowy opracowany został w sposób wynikający z dostępnych na rynku wydawniczym poradników lub

c)         opracowanie własnych, autorskich wymagań w odniesieniu do sposobu, w jaki wykonawcy mają sporządzić żądany dokument kalkulacyjny ceny ofertowej.

Co z usterkami w kalkulacji ceny?

Zapis dotyczący usterek w kalkulacji ceny powinien być sformułowany przez przywołanie odpowiednich przepisów ustawy Pzp, a mianowicie art. 87 oraz art. 89 tej ustawy.

Szczególnym przypadkiem usterek w sposobie sporządzania dokumentów kalkulacyjnych cen ofertowych (kosztorysów, tabel elementów scalonych) jest pominięcie w wycenie pewnych pozycji lub ich „wyzerowanie”. Antycypując to, zamawiający powinien wyraźnie określić w omawianym zapisie SIWZ konsekwencje tych zachowań cenotwórczych oferentów.

W wariancie liberalnym zamawiający powinien zapisać, iż w przypadku pominięcia w wycenie lub „wyzerowania” pewnych pozycji kosztorysu (tabeli elementów scalonych) będzie uważał, iż koszty związane z tymi pozycjami zostały uwzględnione w innych pozycjach opracowania kalkulacyjnego.

Decydując się na wariant rygorystyczny, zamawiający powinien nakazać w omawianym zapisie SIWZ dokonanie wyceny wszystkich pozycji opracowania kalkulacyjnego pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy Pzp.

Waloryzacja wynagrodzenia

Zamawiający w przypadku każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może dopuścić lub wykluczyć możliwość waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy na skutek inflacji. Decyzja ta ma szczególnie istotne znaczenie w przypadku kontraktów wieloletnich. Wykluczając możliwość waloryzowania wynagrodzenia, zamawiający stawia de facto wykonawców wobec konieczności uwzględnienia w swoich kalkulacjach przewidywanej inflacji, jaka wystąpi prawdopodobnie w okresie obowiązywania umowy.

Dopuszczając możliwość waloryzowania wynagrodzenia, zamawiający powinien pamiętać o tym, iż dobra, czyli precyzyjna, klauzula waloryzacyjna zapisana w umowie powinna określać:

■          od jakiego momentu obowiązywania umowy wynagrodzenie wykonawcy będzie waloryzowane,

■          z jaką częstotliwością waloryzacja będzie dokonywana,

■          jakie notowania cenowe stanowić będą obiektywną podstawę waloryzacji,

■          jaka będzie maksymalna „stopa waloryzacji” ustalona w oparciu o powyższą podstawę,

■          jaki będzie – negocjacyjny czy automatyczny – mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany w zawartej umowie.

Cena a przedmiot zamówienia

Dla zrealizowania dzieła budowlanego objętego przedmiotem zamówienia oraz późniejszej umowy, obok samych robót budowlanych w rozumieniu ustawy z 7.07.1994 roku – Prawo budowlane, niezbędne są z reguły inne jeszcze czynności, takie jak np.: obsługa geodezyjna robót, ewentualne badania laboratoryjne, wybudowanie, użytkowanie oraz zlikwidowanie placu budowy, sporządzenie dokumentacji powykonawczej itp.

Chcąc antycypować wątpliwości, czy wyżej wymienione czynności są objęte
danym zamówieniem, a zatem czy powinny one znaleźć swój ekwiwalent w cenie oferty, wielu zamawiających zamieszcza stosowne rozstrzygnięcie w omawianym zapisie SIWZ. Sens tego zapisu sprowadza się do tego, iż cena oferty ma ekwiwalentować, oprócz kosztów wykonania robót budowlanych przewidzianych do zrealizowania dokumentacją projektową, również owe „koszty dodatkowe”. Inaczej mówiąc, wykonawca nie będzie miał prawa żądać od zamawiającego odrębnego (ponad cenę ofertową) wynagrodzenia za ich zrealizowanie.

Upusty cenowe

W poprzednim stanie prawnym, czyli pod rządami ustawy z 26.02.1982 roku o cenach, do problemu upustów odnosiły się pośrednio przepisy prawa powszechnego. Nie przewidywały one upustów ani rabatów – z czego wyprowadzano wniosek o normatywnym zakazie ich stosowania.

Obecnie na skutek deregulacji systemu cenowego budownictwa problem ten powinien być rozstrzygany odrębnie dla każdego zamówienia publicznego na roboty budowlane w zapisie SIWZ. Domeną zamawiającego jest podjęcie decyzji dopuszczającej lub wykluczającej możliwość stosowania upustów w danym postępowaniu.

Wykonawcy powinni pamiętać jednak o tym, iż prawnie dopuszczalną granicą stosowania jest czyn nieuczciwej konkurencji zdefiniowany w ustawie z 16.04.1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Składniki cenotwórcze a zamówienia dodatkowe

Pojęcie składników (czynników) cenotwórczych, niezdefiniowane w przepisach prawa powszechnego, cieszy się dużą popularnością w środowisku zawodowym polskich kosztorysantów. Pod pojęciem tym rozumie się godzinową stawkę robocizny (R), wszelkie narzuty stosowane w kalkulacji ceny, tzn. narzut kosztów pośrednich, narzut zysku i narzut kosztów zakupu materiałów oraz obiektywną podstawę cen materiałów i cen pracy sprzętu.

Ponieważ w zamówieniach publicznych na roboty budowlane zamawiający dość często przewidują możliwość udzielania zamówień dodatkowych lub uzupełniających, omawiane rozstrzygnięcie obliguje wykonawców zamówienia podstawowego do tego, aby w przypadku zamówienia dodatkowego i/lub uzupełniającego zostały w kalkulacji ich cen zastosowane składniki cenotwórcze analogiczne lub nie wyższe niż w kalkulacji ceny ofertowej zamówienia podstawowego.

Należy zwrócić uwagę na fakt, iż prawna skuteczność tego rodzaju zapisu jest wątpliwa. Instytucja zamówienia publicznego dodatkowego lub uzupełniającego daje bowiem jedynie podstawę prawną do zastosowania trybu z wolnej ręki. Do zawarcia umowy w tym trybie dochodzi natomiast wówczas, gdy strony dojdą do porozumienia w toku prowadzonych przez siebie negocjacji co do wszystkich postanowień umowy, które były ich przedmiotem (art. 72 § 1 Kc.). Wykonawca zatem może, ale nie musi, czuć się związany zobowiązaniem, które złożył w ramach odrębnego postępowania, jakim w stosunku do zamówienia dodatkowego/uzupełniającego, było zamówienie podstawowe.

Rola zestawień R, M, S

Klasyczny kosztorys budowlany obejmuje z reguły zestawienia robocizny (R), materiałów (M) oraz sprzętu i transportu technologicznego (S) – i to zarówno w ujęciu rzeczowym, jak i wartościowym. Ponieważ jednak system cen w budownictwie i pojęcie kosztorysu budowlanego zostało zderegulowane, zamawiający w omawianym zapisie SIWZ powinien zamieścić swoje ewentualne żądanie uzupełnienia kalkulacji ceny ofertowej zestawieniami czynników produkcji budowlanej (R, M, S) – o ile zależy mu na ich uzyskaniu od wykonawców składających swoje oferty w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zaliczkowanie robót

Chcąc ułatwić wykonawcom działającym na rynku zamówień publicznych zarządzanie płynnością finansową w okresie kryzysu gospodarczego spowodowanego pęknięciem bańki cenowej na rynku nieruchomości w USA, polski ustawodawca dopuścił w artykule 151a ustawy Pzp możliwość udzielania przez zamawiających zaliczek na poczet wykonania zamówienia.

Warunki oraz ograniczenia tej możliwości wynikają w sposób jednoznaczny z tego przepisu ustawy. Przypomnijmy jedynie rozstrzygnięcie zawarte w przepisie o szczególnie istotnym znaczeniu dla zamówień publicznych na roboty budowlane, czyli w art. 151a ust. 2 pkt 2. Stanowi on, że zaliczki mogą być udzielane, jeśli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.

Z przepisu tego, czytanego łącznie z przepisem art. 151a ust. 1 stanowiącym, iż zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, wynikają dwa wnioski, a mianowicie:

■          dopuszczalność zaliczkowania zamówienia zależy wyłącznie od decyzji zamawiającego; wykonawcy nie mogą zatem wywierać na zamawiającego żadnych nacisków mających na celu dopuszczenie zaliczkowania robót;

■          polski ustawodawca dostrzega i uw-
zględnia fakt, iż umowy o roboty budowlane mają wyraźną specyfikę (długi cykl, kapitałochłonność), dlatego zamówienia na roboty budowlane traktuje w „przepisie zaliczkowym” ustawy Pzp w sposób preferencyjny.

Pamiętać jednak należy o tym, iż warunkiem wyjściowym umożliwiającym zaliczkowanie robót jest zamieszczenie przez zamawiającego stosownego oświadczenia woli w ogłoszeniu o zamówienie lub SIWZ.

Sposób fakturowania robót

Zamawiający w SIWZ powiadamia wykonawców o sposobie fakturowania robót, jaki będzie miał zastosowanie w danym postępowaniu (umowie).

Inwestor publiczny ma w tym przypadku do dyspozycji klasyczne rozwiązania stosowane w praktyce gospodarczej budownictwa. Może on zatem zastosować zasadę jednorazowego fakturowania robót lub też wybraną przez siebie odmianę fakturowania wielokrotnego. Rozstrzygniecie to, rzecz jasna, zostanie powtórzone we wzorze umowy stanowiącym (formalnie) załącznik do SIWZ, natomiast merytorycznie – jej część składową.

Rażąco niska cena

Według ogłoszeń publikowanych w BZP zróżnicowanie cen ofertowych na rynku zamówień publicznych na roboty budowlane w drugiej połowie minionej dekady po okresie tendencji spadkowej ponownie zaczęło rosnąć, co ilustruje wykres 1.

Na rynku zamówień publicznych na roboty budowlane ujawniła się ponadto niespotykana w innych segmentach rynku zamówień publicznych tendencja do proponowania cen ofertowych znacznie niższych niż oszacowana przez zamawiającego wartość zamówienia. Narastanie tego bardzo niepokojącego zjawiska ilustrują dane liczbowe zestawione w tabeli 1.

Szczególnie niepokojące w danych zebranych w tej tabeli jest to, iż choć ustawodawca w sposób szczególnie dokładny dopracował w przepisach o zamówieniach publicznych zasady i podstawy oszacowania wartości zamówienia publicznego na roboty budowlane, a kalkulacje cen ofertowych proponowanych przez wykonawców sporządzają w oparciu o tę samą dokumentację fachowe służby kosztorysowe przedsiębiorstw budowlanych, różnice pomiędzy nimi są w przypadku zamówień na roboty budowlane o blisko 20 punktów procentowych wyższe niż w przypadku dostaw i usług!

Rodzi się zatem pytanie o źródła i przyczyny tak poważnych różnic. Czy należy ich szukać w nierzetelnej pracy kosztorysantów, którzy szacują dla zamawiających wartość zamówień na roboty budowlane? Czy może w niefachowości i nierzetelności kosztorysantów sporządzających kalkulacje cen ofertowych dla wykonawców? A może na tych ostatnich wywierana jest presja na nieracjonalne i nieuzasadnione zaniżanie kosztorysów?

Jeżeli to ostatnie przypuszczenie uznać za najbardziej prawdopodobne, to należy przypomnieć, iż w obecnym stanie prawnym zaniżanie kalkulacji ceny ofertowej może być interpretowane dwojako, a mianowicie jako:

a)         czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie cen, czyli tzw. dumping cenowy lub

b)         rażąco niska cena.

Definicja dumpingu cenowego w Polsce wynika aktualnie z przepisów ustawy z 16.04.1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia. Istotę dumpingu cenowego można zatem zilustrować prostą nierównością:

Cj < Kj

gdzie:

Cj – cena proponowana przez j-tego wykonawcę w ofercie,

Kj – indywidualne koszty produkcji, jakie j-ty wykonawca poniesie, realizując przedmiot oferty.

Udowodnienie wykonawcy dumpingu cenowego jest jednak bardzo trudne dlatego, że osoby trzecie nie mają wglądu w jego dokumentację księgową (listy płac, faktury zakupowe, księgi handlowe itp.), która stanowi źródło informacji o faktycznych kosztach produkcji tego wykonawcy (Kj). W tej sytuacji dowód dumpingu cenowego może mieć co najwyżej charakter dowodu pośredniego.

Udowodnienie wykonawcy, iż proponuje on w ofercie rażąco niską cenę, również nie jest zadaniem łatwym. Jedyny przepis w ustawie Pzp, który odnosi się do tej kategorii, a mianowicie art. 90, nie definiuje jej bowiem w sposób jednoznaczny. Powodem tego stanu rzeczy jest stanowisko, jakie wobec rażąco niskiej ceny zajął ustawodawca unijny. W art. 55 tzw. dyrektywy klasycznej znajdujemy następującą normę prawną: jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty odnoszące się do świadczenia wydają się rażąco niskie, instytucja zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za istotne.

Unijna definicja rażąco niskiej ceny de facto nie istnieje. Trudno się zatem dziwić, iż w obowiązującej u nas również doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych znaleźć można następujący pogląd: zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty jedynie na podstawie matematycznego kryterium, przy przyjęciu, że jest ona poniżej pewnego poziomu – przykładowo zamawiający nie może przyjąć, że odrzuceniu będą podlegać wszystkie oferty, których cena jest niższa o 15% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert lub od wartości ustalonej przez organizatora przetargu.

W tej sytuacji zamawiający powinien rozważyć, czy nie zamieścić w omawianym zapisie SIWZ zastrzeżenia mówiącego o tym, że o ile cena (netto) danej oferty będzie niższa od kosztorysu inwestorskiego o więcej niż x% (np. 20%), wówczas zamawiający uzna, iż dany wykonawca zaproponował mu rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90 ustawy Pzp. ze wszystkimi konsekwencjami proceduralnymi, jakie ten przepis narzuca.

Poprawne i wyczerpujące sformułowanie zapisu dotyczącego sposobu obliczania ceny, a ściślej mówiąc, sposobu zarządzania ceną w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w obecnym stanie prawnym nie jest zadaniem łatwym. Poprawne sformułowanie tego zapisu wymaga dysponowania znaczną wiedzą, w tym zwłaszcza z zakresu kosztorysowania. Autorem tego zapisu (lub jego weryfikatorem) powinien być dobry i doświadczony kosztorysant znający i rozumiejący aktualne punkty styczne pomiędzy kosztorysowaniem budowlanym oraz systemem zamówień publicznych.

Autor jest profesorem nadzwyczajnym Uniwersytetu Łódzkiego, pracownikiem naukowo-dydaktycznym Katedry Inwestycji i Nieruchomości oraz kierownikiem studium podyplomowego „Zamówienia publiczne”.