I. Kara umowna w świetle przepisów kodeksu cywilnego.

Instytucja kary umownej została uregulowana w artykułach 483 i 484 Kodeksu Cywilnego (dalej, jako KC). Stosownie do treści art. 483 § 1 KC można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Z przepisu tego wynika, że poszkodowany, dochodząc kary umownej, powinien w pierwszej kolejności wykazać, że została ona przewidziana w treści umowy, następnie udowodnić, że umowa nie została wykonana albo, że wykonana była nienależycie.

Wprowadzenie postanowienia o karze umownej powoduje, że wierzyciel jest zwolniony z obowiązku wykazania wysokości poniesionej szkody, co wynika wprost z treści art. 484 § 1 KC, który stanowi, że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Oznacza to, że możliwe jest żądanie zapłaty kary umownej w pełnej wysokości bez względu na wysokość wyrządzonej szkody.

Charakter kary umownej został dookreślony w doniosłym orzeczeniu Sądu Najwyższego, który to w swojej uchwale¹ w składzie 7 sędziów sformułował zasadę prawną, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. W uzasadnieniu Sąd Najwyższy stwierdził, że kara zastrzeżona w treści umowy pełni również sankcję kontraktową, która to może mieć na celu wyłącznie mobilizowanie dłużnika do wykonania swojego zobowiązania. Późniejsze orzecznictwo² stwierdziło dodatkowo, że kara umowna, stanowi rodzaj zryczałtowanego odszkodowania, którego strona w wypadkach określonych w umowie, może dochodzić bez konieczności wykazywania szkody, a nawet wówczas, gdy szkoda nie wystąpiła.

--------------
¹ Uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów - zasada prawna z dnia 06 listopada 2003 roku, sygn. akt III CZP 61/03, LEX 81477.
² Np. Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 08 marca 2012 roku, sygn. akt: I ACa 153/12.

II. Zwykłe i kwalifikowane opóźnienie (zwłoka)

W kodeksie cywilnym uregulowano cztery postaci niewykonania zobowiązania wzajemnego. Doktryna wskazuje, że są to: 1) niemożliwość świadczenia, za którą dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, 2) niemożliwość świadczenia, za którą dłużnik ponosi odpowiedzialność, 3) opóźnienie proste, czyli takie, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności oraz 4) opóźnienie kwalifikowane, czyli takie, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Dodatkowo należy wskazać, że kodeks cywilny wyodrębnia również kwalifikowaną postać nienależytego wykonania zobowiązania, taką jak świadczenie wadliwe. Na potrzeby niniejszej publikacji Autor ogranicza się jedynie do zarysu różnicy pomiędzy zwykłym i kwalifikowanym opóźnieniem dłużnika w spełnieniu świadczenia. Informacja ta, niezbędna będzie także do omówienia regulacji „kary umownej” w reżimie Warunków Kontraktowych FIDIC.

Zwykłe opóźnienie to taka sytuacja, w której w dacie określonej w umowie – obowiązki jednej ze stron nie zostały wykonane. Dla opóźnienia nie ma znaczenia ustalenie, czy jego przyczyną są okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialności, czy też okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Już samo niewykonanie zobowiązania w terminie, aktualizuje uprawnienia wierzyciela do skorzystania z przysługujących mu praw, przewidzianych w umowie. Innymi słowy opóźnienie to każdy dzień następujący po dacie określonej na wykonanie zobowiązania umownego.

Pojęcie zwłoki zostało określone w treści art. 476 kodeksu cywilnego. Zgodnie z ustawowym znaczeniem zwłoka to opóźnienie z elementem zawinienia dłużnika. Przekroczenie terminu wykonania umowy nie będzie określone jako zwłoka gdy będzie ono następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Taka konstrukcja przepisu ma na celu ochronę dłużnika przed zdarzeniami, w których powstaje problem ze spełnieniem jego zobowiązania, a na które nie ma on wpływu albo są poza ryzykami, które przypisuje się wykonawcy.

III. Kara umowna w Warunkach Kontraktowych FIDIC.

Postanowienia dotyczące kar umownych znajdują się również w Warunkach Kontraktowych FIDIC. Niedotrzymanie przez wykonawcę Czasu na Wykonanie skutkuje naliczeniem przez zamawiającego kar umownych na podstawie klauzuli 2.5. Wysokość kar jest z góry określona przez zamawiającego w Załączniku do Oferty i jest naliczana za każdy dzień, który upłynie pomiędzy wyznaczonym Czasem na Wykonanie, a dniem ustalonym w Świadectwie Przejęcia. W ocenie Autora niniejszej publikacji analiza tytułu i treści klauzuli 8.7 Warunków Kontraktowych FIDIC a także treści Załącznika do oferty prowadzi do wniosku, że w warunkach FIDIC powstaje często rozbieżność co do określenia za jakie opóźnienie (proste czy kwalifikowane) przewidziano kary umowne. Tytuł klauzuli 8.7 wskazuje, że wykonawca zobowiązany jest do zapłaty zamawiającemu kar za zwłokę. Analiza zaś treści przedmiotowej klauzuli pozwala na uznanie, że wykonawca jest zobowiązany do zapłaty kar umownych w przypadku niewypełnienia wymagań klauzuli 8.2 [Czas na Wykonanie]. Wysokość tej kary zostanie obliczona na podstawie ilości dni pomiędzy odpowiednim Czasem na Wykonanie i dniem ustalonym w Świadectwie Przejęcia. Taka dyspozycja wskazuje, na uprawnienie Zamawiającego do naliczenia kary umownej za każdy dzień opóźnienia w rozumieniu kodeksu cywilnego. Dlatego w praktyce bardzo często Wykonawcy niezwykle ciężko bronić się przez naliczeniem kar za opóźnienie powstałego ze względu na okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.

Klauzula 8.7 Warunków Kontraktowych FIDIC może wprowadzić wątpliwości co do tego, czy zamawiający funkcjonujący w reżimie polskich norm prawnych posiada uprawnienie do naliczenie kary umownej za opóźnienie czy dopiero za zwłokę.

Dodatkowo powszechnie stosowaną praktyką w polskim systemie zamówień jest modyfikacja katalogu kar. Z pierwotnie przewidzianej jednej kary umownej, zamawiający wskazują kilkanaście a nawet kilkadziesiąt okoliczności, które dają im uprawnienie do naliczenia kary umownej. Rozrost klauzuli 8.7 powoduje, że zanika jej nadrzędy cel, motywujący wykonawcę, a rozpoczyna się wzajemna nieufność stron umowy i proces tworzenia dokumentacji na potrzeby ewentualnych sporów sądowych.

Dalsza część niemniejszej publikacji poświęcona została na analizę postanowień umownych dotyczących kar zamieszczonych we wzorach umów opracowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oraz w przygotowanym przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych dotyczących obiektu liniowego w rozliczeniu kosztorysowym.

IV. Kary umowne we wzorze umowy PKP PLK S.A.

Na potrzeby niniejszego artykułu Autor przeanalizował przygotowany przez PKP PLK S.A. projekt umowy na realizację inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu robót.

Zgodnie ze zmodyfikowaną klauzulą 8.7 wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną „za:

1. niewypełnienie postanowień SubKLAUZULI 8.2 [Czas na Ukończenie] - wówczas, z uwzględnieniem SubKLAUZULI 2.5 [Roszczenia Zamawiającego], Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,02% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,
2. niewykonanie w terminie Etapu, ustalonego w Harmonogramie rzeczowo-finansowym oraz w SIWZ- wówczas zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,02 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wartości każdego Etapu, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,
   Zamawiający może wstrzymać egzekwowanie kary umownej naliczonej za zwłokę w wykonaniu Etapu, jeżeli Wykonawca przedstawi Zamawiającemu gwarancję bankową zapłaty naliczonej kary umownej. Jeżeli Wykonawca wykona przedmiot Umowy w Pierwotnym Czasie na Ukończenie wówczas Zamawiający może odstąpić od egzekwowania naliczonej kary. W przeciwnym razie Zamawiający uprawniony będzie do wyegzekwowania należności wynikających z kary umownej, w szczególności poprzez uruchomienie gwarancji lub poprzez potrącenie należności wynikającej z kary umownej z płatności przysługującej Wykonawcy. Powyżej określona regulacja dotycząca możliwości wstrzymania egzekwowania kary umownej w sytuacji przedstawienia przez Wykonawcę gwarancji bankowej jej zapłaty nie dotyczy jednak sytuacji, w której Zamawiający, wskutek zwłoki Wykonawcy w realizacji danego Etapu poniósł szkodę bądź sytuacji, w której Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazał Etap, za który naliczenie kary umownej w przypadku zwłoki w jego realizacji będzie obligatoryjne i potrącane w sposób niezwłoczny i nieodwołalny z płatności należnych Wykonawcy.
3. nieprzedstawienie systemu zapewnienia jakości w terminie i zakresie, o którym mowa w SubKLAUZULI 4.9 [Zapewnienie Jakości] w wysokości 5.000,00 PLN za każdy dzień zwłoki,
4. nieprzekazanie Raportu o Postępie Prac w terminach i zakresie określonym w SubKLAUZULI 4.21 [Raporty o Postępie Pracy] w wysokości 2.000,00 PLN z każdy dzień zwłoki,
5. przystąpienie do robót bez zatwierdzonego Programu Zapewnienia Jakości, Projektu Tymczasowej Organizacji Ruchu lub wykonywania Robót niezgodnie z zatwierdzonym Projektem Tymczasowej Organizacji Ruchu – w wysokości 5.000 PLN za każdy dzień stwierdzonych nieprawidłowości,
6. zabezpieczenie miejsca Robót niezgodne z „Wytycznymi zabezpieczenia miejsca robót wykonywanych na torze zamkniętym podczas prowadzenia ruchu pojazdów kolejowych po torze czynnym z prędkością V≥100 km/h Id-18” oraz „Tymczasowym regulaminem prowadzenia ruchu pociągów w czasie zamknięć torowych” w wysokości 10.000,00 PLN za każdy dzień stwierdzonych nieprawidłowości,
7. niedostarczenie Zamawiającemu Harmonogramu rzeczowo-finansowego w terminie ustalonym w SubKLAUZULI 8.3 [Harmonogram Rzeczowo Finansowy] - wówczas zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,02 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki,
8. brak aktualizacji Harmonogramu rzeczowo-finansowego - karę w wysokości 0,02 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
9. niedotrzymanie terminu usunięcia wad określonego w Świadectwie Przejęcia w wysokości 1 % wartości brutto poszczególnych prac lub robót, których wada dotyczy za każdy dzień zwłoki,
10. niedotrzymanie terminu usunięcia usterki (wady) w okresie zgłaszania wad w terminie określonym w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (8 godz. od zgłoszenia), w wysokości 1.000 PLN za każdą rozpoczęta godzinę opóźnienia,
11. z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 30 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
12. nieobecność wymaganego przez Umowę przedstawiciela Wykonawcy uprawnionego do podejmowania wiążących decyzji na naradach i spotkaniach koordynacyjnych, w wysokości 15.000 PLN odrębnie za każdy przypadek nieobecności w wyznaczonym terminie narady lub spotkania,
13. opóźnienie w przekazaniu dokumentu polisy ubezpieczeniowej lub dowodu opłacenia składki, w wysokości 40.000 PLN za każdy dzień opóźnienia w przekazaniu polisy lub dowodu opłacenia składki,
14. przedłużenie zamknięć w wysokości 1.000 zł za każdą rozpoczętą godzinę wydłużenia przydzielonego zamknięcia toru, które wystąpi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
15. przekroczenie zadeklarowanej w ofercie sumy czasu zamknięć torowych, w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdą rozpoczęta godzinę przekroczenia,
16. udzielone, a niewykorzystane zamknięcia torowe jednego toru za każdą rozpoczętą godzinę w następującej wysokości:
    - linii magistralnej [*] PLN.
    - linii pierwszorzędnej [*] PLN.
    - głównego dodatkowego [*] PLN.
    - stacyjnego [*] PLN.
    - wstrzymanie ruchu według indywidualnej kalkulacji
17. każde naruszenie postanowień SubKLAULZULI 4.1 [Ogólne Zobowiązania Wykonawcy] akapit 8, w wysokości 10.000 PLN,
18. każde naruszenie postanowień SubKLAUZULI 4.1 [Ogólne Zobowiązania Wykonawcy] akapit 9, w wysokości 10.000 PLN,
19. powierzenie wykonania części przedmiotu Umowy Podwykonawcom (dalszym podwykonawcom) bez zgody Zamawiającego bądź też za nieprzedłożenie do zaakceptowania przez Zamawiającego projektu Umowy o podwykonawstwo (lub projektu jej zmiany) zgodnie z SubKLAUZULĄ 4.4 [Podwykonawcy] – karę w wysokości 20.000 PLN,
20. nieprzedstawienie Zamawiającemu w terminie wskazanym w Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii Umowy z podwykonawcą lub jej zmiany bądź też za przedstawienie Umowy z podwykonawcą niezgodnej z postanowieniami określonymi w Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] – karę w wysokości w wysokości 0,02 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
21. brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom – karę w wysokości 5 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
22. w przypadku konieczności stosowania sygnałów zastępczych (Sz) wynikających z wydłużonego czasu trwania Robót z winy Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10.000 PLN za każdą dobę stosowania sygnałów zastępczych,
23. W razie odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn wskazanych w SubKLAUZULI 15.2 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.”

Natomiast na rzecz wykonawcy została przewidziana jedna kara umowna – w przypadku odstąpienia od Kontraktu przez wykonawcę, z powodów innych niż wskazane w klauzuli 16.2. W takiej sytuacji zamawiający zapłaci wykonawcy karę umowną w wysokości 30 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.

Powyższy katalog kar jest powszechnie stosowany w udzielanych przez PKP PLK zamówieniach. Postanowienia dotyczące odpowiedzialności wykonawcy z tytułu nienależytego wykonywania obowiązków często są jeszcze dodatkowo rozszerzane. Zamawiający dostosowuje je do specyficznych warunków poszczególnych inwestycji, poszukując dodatkowych obowiązków wykonawcy, za których niewykonanie ma możliwość naliczenia kar.

PKP PLK, jako zamawiający przewiduje między innymi kary umowne za niezrealizowanie całości przedmiotu umowy w Czasie na Ukończenie i jednocześnie za niezrealizowanie poszczególnego odcinka zgodnie z przyjętym harmonogramem. Efektem, czego może być sytuacja kumulacji kar umownych za niezrealizowanie poszczególnych odcinków w terminie i za przekroczenie Czasu na Ukończenie dla całości zadania. Dodatkowo, należy zwrócić uwagę na wysokość kar umownych przewidzianych za nieobecność przedstawiciela Wykonawcy na naradach i spotkaniach koordynacyjnych, czy za opóźnienie w przekazaniu dokumentu polisy ubezpieczeniowej lub dowodu opłacenia składki. Zastrzeżona wysokość tych kar odpowiednio 15.000 złotych i 40.000 złotych są zdecydowanie nieadekwatne w stosunku do poziomu poniesionej czy możliwej do poniesienia przez zamawiającego szkody.

Za zbyt wygórowaną karę należy również uznać, uprawnienie zamawiającego do zapłaty 5 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Dla przykładu: opóźnienie w zapłacie 1.000 zł na rzecz podwykonawcy może spowodować naliczenie wykonawcy kary umownej na poziomie 5% wartości kontraktu – czyli zwykle kwoty kilkudziesięciu lub kilkusetmilionowej.

Okoliczność, na którą została zastrzeżona ta kara, niesie za sobą ryzyko, również w sytuacji, kiedy wykonawca traci płynność finansową na skutek bezpodstawnego naliczenia kar umownych przez zamawiającego i ich potrącenia z bieżącym wynagrodzeniem za wykonane prace. Niestety często zdarzają się sytuacje, w których zamawiający bezpodstawnie nalicza kary umowne w trakcie procesu inwestycyjnego i potrąca je z należnym wykonawcy wynagrodzeniem okresowym. Konsekwencją tego jest utrata płynności finansowej i zdolności do wykonania przedmiotu umowy w terminie, co doprowadza do odstąpienia od umowy przez zamawiających z winy wykonawcy i naliczeniem dalszych kar.

W ocenie Autora publikacji zamieszczenie w klauzuli 8.7 możliwie wielu obowiązków wykonawcy (jeżeli nie wszystkich), daje zamawiającemu wysokie prawdopodobieństwo uzyskania kar umownych od wykonawcy z różnych podstaw prawnych. Pozyskane w ten sposób środki nie realizują funkcji instytucji kary umownej, jaką przewidział w polskim systemie prawnym ustawodawca. Takie postępowanie zamawiającego nie oddaje również celu, jaki przyświecał twórcom Warunków Kontraktowych FIDIC.

V. Kary umowne we wzorze umowy GDDKiA.

Przygotowane przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad wzorcowe szczególne warunki umowy dla kontraktów realizowanych w systemie „Projektuj i Buduj” również przewidują szeroki katalog kar umownych. Zgodnie z nim „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Kary umowne:

1. za przekroczenie Czasu na Ukończenie Robót lub Odcinka, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości:
   - 0,01% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki w pierwszych dwóch tygodniach,
   - 0,03% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki w trzecim i czwartym tygodniu,
   - 0,05% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki w każdym kolejnym tygodniu, począwszy od piątego tygodnia,
2. z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 [Odstąpienie przez Zamawiającego] lub innych, leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 15 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, a w przypadku odstąpienia od części Robót – w wysokości 15% wartości tych Robót,
3. za niewykonanie każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania (Kamieni Milowych) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w terminie ustalonym w dokumencie Dane Kontraktowe lub w terminie zmienionym zgodnie z Warunkami Kontraktu, w wysokości 0,02 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, za każdy dzień zwłoki. Kary umowne za niespełnienie każdego z warunków dotyczących Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania naliczane będą oddzielnie,
4. za nieprzedłożenie lub przekroczenie terminu przedłożenia lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do: Programu lub jego aktualizacji (Subklauzula 8.3 [Program] i Subklauzula 8.6 [Szybkość postępu prac]), raportu (Subklauzula 4.21 [Raporty o postępie pracy]), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 5.000 PLN (pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki,
5. za niedotrzymanie któregokolwiek z terminów usunięcia wad, usterek lub wykonania zaległych prac określonych w Świadectwie Przejęcia w terminach określonych przez 43 WZORCOWE SZCZEGÓLNE WARUNKI KONTRAKTU dla kontraktów realizowanych w systemie „Projektuj i Buduj” Inżyniera lub Zamawiającego w wysokości 10.000 PLN (dziesięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki,
6. za niedotrzymanie któregokolwiek z terminów usunięcia wad, usterek lub wykonania zaległych prac ujawnionych w Okresie Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu w terminach określonych przez Inżyniera lub Zamawiającego w wysokości 10.000 PLN (dziesięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki,
7. za niezgłoszenie, zgodnie z Subklauzulą 4.4 [Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy], któregokolwiek z Podwykonawców, Dostawców lub Usługodawców - w wysokości 30.000 PLN (trzydzieści tysięcy złotych), za każdego niezgłoszonego Podwykonawcę, Dostawcę lub Usługodawcę,
8. za wykonywanie za pomocą Podwykonawców innych Robót niż wskazane w Ofercie bez zgody Zamawiającego - w wysokości 10% wartości wykonywanych przez Podwykonawców Robót,
9. za przystąpienie do Robót bez zatwierdzonego Programu Zapewnienia Jakości, Projektu Tymczasowej Organizacji Ruchu lub wykonywanie Robót niezgodnie z zatwierdzonym Projektem Tymczasowej Organizacji Ruchu – w wysokości 10.000 PLN (dziesięć tysięcy złotych), za każdy dzień stwierdzonych powyższych nieprawidłowości”,
10. Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn zależnych od Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 [Odstąpienie przez Zamawiającego] i Subklauzuli 15.5 [Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia] i Subklauzuli 19.7 [Zwolnienie z wywiązywania się – zgodne z prawem] i art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przygotowana przez GDDKiA wzorcowa klauzula 8.7 również zawiera opis wielu sytuacji, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia wykonawcy kary umownej. Co istotne, w tym katalogu podobnie jak w przypadku PKP PLK przewidziano możliwość kumulowania kar umownych zarówno za nieukończenie odcinka jak i całości przedmiotu umowy. Co odróżnia postanowienia obu zamawiających to zastosowanie przez GDDKiA rosnącej od 0,1 % - 0,5 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wysokości kary umownej w zależności od tygodnia zwłoki, w którym aktualnie znajduje się wykonawca. Podobnie jak w przypadku pierwszego analizowanego wzorca umowy, Autor pragnie wskazać na wygórowanie zastrzeżonej przez GDDKiA kary umownej z tytułu niezgłoszenia podwykonawcy zgodnie z klauzulą 4.4. Wydaje się, że w tym wypadku również nie została zachowana funkcja kompensacyjna kary umownej. Także motywujący do wykonania całości zobowiązania w terminie charakter kary umownej, został unicestwiony.

VI. Kary umowne we wzorze umowy Prezesa UZP. 

W przygotowanym przez Prezesa UZP wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych dotyczących obiektu liniowego w rozliczeniu kosztorysowym podobnie jak w poprzednich wzorcach można stwierdzić „nierówną pozycję” stron stosunku cywilnoprawnego. W punkcie 36. zatytułowanym „Karu umowne” możemy odnaleźć 17 rodzajów kar przewidzianych dla wykonawcy i „aż” dwa rodzaje kar przewidzianych dla zamawiającego.

Zgodnie z przygotowanym i zalecanym przez Prezesa UZP projektem umowy, wykonawca powinien się zobowiązać do zapłaty kary umownej między innymi za:

1. każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu zakończenia robót przewidzianego w umowie,
2. każdy dzień zwłoki w wykonaniu określonego etapu robót w stosunku do aktualnego harmonogramu rzeczowo-finansowego,
3. każdy dzień zwłoki w usuwaniu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi za wady fizyczne lub gwarancji jakości,
4. każdy dzień zwłoki w przedłożeniu do zatwierdzenia programu naprawczego, zestawienia czy raportu miesięcznego,
5. odstąpienie przez zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
6. każde dokonanie bezpośredniej płatności przez Zamawiającego na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, w przypadku braku zapłaty wynagrodzenia przez wykonawcę,
7. każdy dzień zwłoki wykonawcy w terminowej zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
8. każdy nieprzedłożony do zaakceptowania projekt umowy lub projekt zmiany umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane,
9. każdą nieprzedłożoną kopię, poświadczoną za zgodność z oryginałem, umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,
10. brak dokonania we wskazanym terminie wymaganej przez zamawiającego zmiany umowy o podwykonawstwo w przypadku dostaw lub usług w zakresie terminu zapłaty,
11. każdy dzień wykonywania robót budowlanych przed uzyskaniem zatwierdzenia projektu tymczasowej organizacji ruchu lub wykonywanie prac niezgodnie z zatwierdzonym projektem tymczasowej organizacji ruchu,
12. dopuszczenie do wykonywania robót budowlanych innego podmiotu niż wykonawca lub zaakceptowany przez zamawiającego podwykonawca,
13. każdy dzień niezgodnego z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu oznakowania, braków w oznakowaniu lub wykonania oznakowania z nienależytą starannością,
14. każdy rozpoczęty dzień przerwy w zawinionym zaprzestaniu realizacji robót przez wykonawcę,
15. każde naruszenie zobowiązania do ubezpieczenia wykonawcy i zapłaty składek oraz okazania zamawiającemu potwierdzenia zawarcia umowy i opłaty należnych składek,
16. każde naruszenie obowiązków związanych z usuwaniem odpadów, przekazywaniem informacji o wytwarzanych odpadach oraz sposobach gospodarowania odpadami,
17. wykonywanie czynności zastrzeżonych dla kierownika budowy/robót przez inna osobę niż zaakceptowana przez Zamawiającego.

Dla kontrastu należy wskazać, że zamawiający zobowiązany jest do zapłaty wykonawcy kar umownych w sytuacji odstąpienia przez wykonawcę z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, z wyłączeniem okoliczności określonych w art. 145 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz za każdy dzień zwłoki Zamawiającego w przystąpieniu do odbiorów zgłoszonych robót.

Zaproponowana przez Prezesa treść postanowień umownych dotyczących kar umownych znacząco nie odbiega od postanowień proponowanych przez PKP PLK i GDDKiA. Można nawet stwierdzić, że katalog okoliczności, dających zamawiającemu uprawnienie do naliczenia kar umownych jest nawet szerszy, niż to przewidują powyżej wskazane wzory umów. Prezes UZP przewidział, podobnie jak wymienieni wyżej zamawiający, możliwość podwójnego naliczania kar umownych tj. za niezrealizowanie odcinka jak i całości prac. Również zastrzeżenie kary umownej na wypadek nieterminowej płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców przez wykonawcę jak i na okoliczność dokonania bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawców przez zamawiającego w wielu sytuacjach może prowadzić do kumulowania kar umownych powstałych na bazie tej samej okoliczności. Bardzo rozbudowany katalog zdarzeń powodujących naliczenie przez zamawiającego kary umownej powoduje, że kary przestają mieć charakter pobudzający, a przekształcają się w swoisty bat na wykonawcę, co z kolei bardzo szybko będzie paraliżować każdą inwestycję.

VII. Podsumowanie.

Przytoczone powyżej przykłady postanowień umownych dotyczących kar umownych pozwalają na poddanie w wątpliwość podstawowej zasady równości stron umowy. Przewidziane w umowach kary, do których zapłaty „dobrowolnie” zobowiązuje się wykonawca, zostały zastrzeżone na okoliczności często niezależne od konkretnego podmiotu; czy też za okoliczności - ryzyka pozostające poza sferą odpowiedzialności wykonawcy. Jaki ma to skutek dla wykonawców? Powoduje przerzucenie ciężaru uwagi wykonawcy z prawidłowego i terminowego realizowania przedmiotu umowy na dbanie o niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający uzyska uprawnienie do naliczenia często bardzo wysokiej kary. Takie przekierowanie priorytetów musi spowodować spadek jakości wykonanych robót, przerzucanie odpowiedzialności na dalszych podwykonawców, którymi są najczęściej mikro i małe przedsiębiorstwa stanowiące podstawowy element w tworzeniu polskiego PKB oraz zatrudniające największą ilość pracowników.

W ocenie Autora stosowane wzory kontraktów, jak również przygotowany przez Prezesa UZP wzór umowy w zakresie uprawnienia do naliczenia kar umownych nie pozostawia złudzeń o wypaczeniu funkcji kary umownej. Nie została w nich zachowana zasada równości podmiotów w stosunkach cywilnoprawnych. Zastrzeżenie kary umownej wykraczającej poza funkcję kompensacyjną należałoby uznać za niedopuszczalną w świetle art. 483 § 1 KC.

Nie kwestionując zasadności i konieczności stosowania w kontraktach kar, to jednak należałoby zwrócić baczniejszą uwagę na zasadność zastrzegania poszczególnych rodzajów represji. O ile celowe jest zastrzeżenie kary na okoliczności, które mogą powodować powstanie szkody w majątku zamawiającego, to zastrzeganie kar umownych na każdą okoliczność niewłaściwego zachowania wykonawcy należy uznać za niecelową.

Można stwierdzić, że kary przenoszące wysokość poniesionej w wyniku działań bądź zaniechań wykonawcy szkody, stanowić mogą dodatkowe środki w budżecie danej inwestycji. Jednakże polski system prawny nie pozwala na uzyskanie odszkodowania przenoszącego wysokość poniesionej szkody, dlatego należy mieć świadomość, że wykonawca niezgadzający się z naliczoną karą umowną będzie szukał możliwości ich obniżenia w sądzie.

Innymi słowy szeroki wachlarz kar, ich zawyżanie, dublowanie czy wręcz kumulowanie, a także brak odpowiednich mechanizmów ich obniżania czy anulowania gdy staną się niepotrzebne – to swoiste zagwarantowanie sporu sądowego lub arbitrażowego w trakcie lub po zakończeniu inwestycji.

Wskazać trzeba, że prowadzone przez wykonawców dialogi z sektorem publicznym, powodują na razie drobne ale już znaczące zmiany w świadomości zamawiających. Jako pozytywny efekt części prowadzonych rozmów wskazać trzeba zmianę postanowień umownych i określenie w nich obecnie, że kary naliczane będą za zwłokę – czyli za opóźnienia powstałe z winy wykonawcy. To zapewne skutek doświadczeń z poprzedniej perspektywy. Jednak to wciąż kropla w morzu potrzeb. 

Agnieszka Suchecka, Radca Prawny, Lider Zespołu Budownictwo Infrastrukturalne w Kancelarii Radców Prawnych Brudkiewicz, Suchecka i Partnerzy