I. POLECENIE ZMIANY WEDŁUG KLAUZULI 3 ORAZ 13 WARUNKÓW KONTRAKTOWYCH FIDIC

a. Polecenia zmiany wydane przez Inżyniera na podstawie Klauzuli 3

Inżynier w kontrakcie nie jest stroną kontraktu. Tym samym na podstawie klauzuli 3.1 Warunków kontraktowych FIDIC, Inżynier nie ma uprawnień do wnoszenia poprawek i korygowania zawartego kontraktu. W przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zakaz ten doznaje wzmocnienia na podstawie art. 140 ust. 1, art. 140 ust. 3 i art. 144 ust. 1 P.z.p. Z pierwszego przepisu wynika tożsamość zakresu świadczenia z zobowiązaniem zawartym w ofercie wykonawcy, z drugiego zakaz wykraczania poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „s.i.w.z.”), a z trzeciego zakaz dokonywania istotnych zmian w postanowieniach zawartej umowy, chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu lub s.i.w.z. oraz określił warunki takiej zmiany.

Jednocześnie zgodnie z klauzulą 3.1, żadne zatwierdzenia, sprawdzenia, zgody, badania, inspekcje, polecenia, powiadomienia, propozycje, żądania, próby lub podobne działania Inżyniera, włącznie z brakiem sprzeciwu, nie zwalniają wykonawcy z odpowiedzialności ponoszonej przez niego na mocy kontraktu, w tym z odpowiedzialności za błędy, pominięcia, rozbieżności i niedopełnienia. Inżynier jest powołany przez zamawiającego na podstawie tej klauzuli do administrowania kontraktem i zarządzania podległym mu personelem. Takie umiejscowienie Inżyniera podlega uregulowaniom artykułu 474 k.c. – Dłużnik (przyp. zamawiający) odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Można przyjąć, że Inżynier w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego działa na rzecz zamawiającego w procesie budowlanym.

Na podstawie klauzuli 3.1 Inżynierowi nie wolno podejmować decyzji, które wymagają zgodnego współdziałania stron umowy (zamawiającego i wykonawcy), szczególnie, gdy dotyczy to decyzji wywołujących skutki finansowe dla stron umowy i/lub prowadzących do zmiany treści zawartej umowy w zamówieniach publicznych, z uwagi na art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i wymaganej dla umów formy pisemnej pod rygorem nieważności. Jednocześnie każde uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia – art. 77 § 1 k.c. Tym samym, nieuprawniona będzie każda czynność Inżyniera, która ingeruje w treść istotnych postanowień umownych, bez zgody stron umowy. Z uwagi na art. 139 ust. 1 P.z.p. zgoda zamawiającego nie może być domniemana, a wykonawca ma bezwarunkowe prawo w trybie art. 353¹ k.c. do wyrażenia zgody lub sprzeciwu wobec czynności naruszającej jego interes.

Oddzielnego wyjaśnienia wymaga treść klauzuli 3.3 Warunków kontraktowych FIDIC z której wynika, że Inżynier może w dowolnym czasie wydać wykonawcy polecenie wykonania robót zamiennych, lub dodatkowych, na podstawie zmodyfikowanej lub dodatkowej dokumentacji projektowej, a wykonawca powinien zastosować się do tych poleceń. Klauzula 3.3 jest sprzeczna z prawem obowiązującym w zamówieniach publicznych i nadużywana przez Inżyniera do polecania wykonawcy wykonania robót zamiennych lub dodatkowych, bez udziału i akceptacji zamawiającego, oraz zgody wykonawcy. Tak więc, klauzulę 3.3 Warunków kontraktowych FIDIC należy modyfikować na gruncie Prawa zamówień publicznych i Kodeksu cywilnego, oraz Prawa budowlanego, ponieważ bezkrytyczne wydawanie tego rodzaju poleceń w przypadku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia art. 140 ust. 1 P.z.p., a jednocześnie zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a to zobowiązanie z kolei musi być zgodne z jednoznacznym i wyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia. Tym samym, umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zmówienia, zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 140 ust. 3 P.z.p.). Dotyczy to zarówno ustalonego przedmiotu zamówienia przy podpisywaniu umowy zawieranej w wyniku przetargu (lub innej procedury), jak i późniejszej ewentualnej zmiany zawartej umowy (art. 144 P.z.p.). W przypadkach, kiedy są podstawy do zmiany zawartej umowy, wymagana jest forma pisemna pod rygorem nieważności (pisemny aneks), z uwagi na art. 77 § 1 k.c. Celem tego ograniczenia jest niedopuszczenie do obchodzenia wyników postępowania.

b. Polecenia zmiany wydane przez Inżyniera na podstawie Klauzuli 13

Klauzula 13.1 Warunków kontraktowych FIDIC [Prawo do Zmian] stanowi, że zmiany mogą być zainicjowane przez Inżyniera w jakimkolwiek momencie przed wydaniem świadectwa przejęcia dla robót przez danie wykonawcy polecenia dokonania zmian, albo żądanie przedłożenia oferty na zmianę. To wynik niedokładnego tłumaczenia angielskiej wersji Klauzuli 13 „Variations i Adjustmenets”, która to Klauzula powinna być rozumiana wyłącznie jako prawo do „odmiennego (variations) sposobu wykonania robót”, a nie do „wprowadzania poleceniem Inżyniera zmian do Kontraktu”, ponieważ inaczej pozostaje w sprzeczności z klauzulą 3.1 gdzie Inżynier „nie jest uprawniony do korygowania kontraktu, czy wnoszenia poprawek”.

Klauzula 13 Warunków Kontraktowych FIDIC jest sprzeczna w zamówieniach publicznych z zakazem dowolnego korygowania kontraktu, a ponadto może dojść w rezultacie do naruszenia równości stron umowy, czy podważenia prawnego statusu stron procesu budowlanego wynikającego z art. 17 i następnych ustawy Prawo budowlane.

Jeśli umowa została zawarta na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych, to Inżynier korzystając z uprawnień wymienionych w klauzuli 13 może swoimi decyzjami spowodować nieuprawnione rozszerzenie zakresu świadczenia lub zmianę istotnych postanowień umownych z naruszeniem art. 140 ust. 1 i 3, oraz art. 144 ust. 1 P.z.p., z jednoczesnym pominięciem praw i obowiązków stron umowy wynikających z Kodeksu cywilnego.

W zamówieniach publicznych wszelkie polecenia zmiany wydane wykonawcy przez Inżyniera czy zamawiającego, podlegają ocenie zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym osoby te nie mają uprawnień do jednostronnej zmiany kontraktu bez zgody wykonawcy.

Reasumując należy stwierdzić, że bezpośrednie stosowanie klauzuli 13 może doprowadzić do naruszenia przez zamawiającego dyscypliny finansów publicznych, przepisów P.z.p., Kodeksu cywilnego i Prawa budowlanego. Za działania Inżyniera odpowiedzialność ponosi zamawiający w trybie art. 474 k.c.

Zamawiający, który zamierza wykorzystać Warunki kontraktowe FIDIC do umowy o roboty budowlane w zamówieniu publicznym, winien za pomocą klauzul szczególnych (Warunki Szczególne) dostosować postanowienia umowne do ustaw, zasad współżycia społecznego i ustalonych obyczajów.

Przepisy obowiązującego w Polsce prawa, wywołują ograniczający skutek prawny w odniesieniu do wszystkich postanowień Warunków kontraktowych FIDIC, które dają Inżynierowi uprawnienia do wydawania poleceń, dokonywania uściśleń oraz interpretacji zawartej umowy, do czasu rozstrzygnięcia sporu przez sąd powszechny, lub w drodze arbitrażu. Jeżeli czynności Inżyniera naruszają art. 140 lub 144 P.z.p., to polecenia Inżyniera bez względu na formę pisemną lub ustną, są nieważne, z uwagi na art. 139 ust. 2 P.z.p. w związku z art. 58 § 1 k.c. Przepis art. 139 ust. 2 P.z.p. nakazuje zawieranie umowy w sprawie zamówienia publicznego w formie pisemnej pod rygorem nieważności; a w konsekwencji każda jej zmiana winna być dokonana w takiej samej formie, do czego Inżynier nie posiada uprawnień. Jednocześnie zgodnie z art. 58. § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

Zamawiający zobowiązany do stosowania Prawa zamówień publicznych winien kontrolować działania Inżyniera pod kątem zgodności ich skutków prawnych z zawartą umową i dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji Inżynier nie może wydawać wykonawcy poleceń wykonania robót zamiennych, uzupełniających lub dodatkowych.

II. DODATKOWE UZASADNIENIE DO REALIZACJI ROBÓT BUDOWLANYCH W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

Mając na uwadze zasadę swobody zawierania umów wynikającą z przepisów Kodeksu cywilnego (art. 353¹ k.c.), w umowach o zamówienie publiczne można odpowiednio wykorzystywać wzorce przy zawieraniu umów (art. 384 k.c.), w tym również Warunki Kontraktowe FIDIC. Granicą swobody kontraktowania i wykorzystania Warunków kontraktowych FIDIC są jednak przepisy prawa bezwzględnie obowiązującego, przewidujące ściśle określone regulacje, niepodlegające wyłączeniu na mocy postanowień umownych. Oznacza to, iż stosując Warunki kontraktowe FIDIC strony zobowiązane są stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, postanowienia Kodeksu cywilnego, a także odpowiednie przepisy prawa wspólnotowego.

1. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO

Zamawiający obligatoryjnie dokonuje opisu przedmiotu zamówienia przed jego udzieleniem. Stąd też, na zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych – dalej „P.z.p.”).

Zamawiający z góry musi „wiedzieć, czego chce" i nie może po zawarciu umowy doprecyzowywać swoich żądań.

Należy także wskazać, że obowiązki zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nakładają na niego jasne i precyzyjne wskazanie ilości czy rodzaju czynności w ramach zamówienia. Tym samym wszelkie zmiany w zakresie rodzajów czynności czy ilości dostawy są niedozwoloną zmianą zakresu świadczenia. Znaczy to, że przedmiot zamówienia ma być opisany w taki sposób, aby mógł zostać jednakowo zrozumiany przez każdego zainteresowanego, za pomocą określeń zrozumiałych dla osób, które trudnią się działalnością będącą jego przedmiotem, co należy odnieść do stosowania języka fachowego używanego w branży, w której działają zainteresowane podmioty. Opis ma także uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, odzwierciedlać rzeczywiste potrzeby zamawiającego, tak aby umożliwić wykonawcom właściwe obliczenie ceny, a zamawiającemu dokonanie obiektywnej oceny ofert. Z powyższego wynika, że opis przedmiotu zamówienia nie może być określony w sposób niejasny, za pomocą pojęć niedookreślonych, nieprecyzyjnych czy zbyt ogólnych sformułowań. Wykonawca musi mieć możliwość, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia.

Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców obowiązku opracowywania, czy weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia, szczególnie w trybie przetargu nieograniczonego.

Natomiast przepis art. 29 ust. 2 P.z.p. zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i w sposób, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku.

Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i naruszenie art. 44 ust. 3 pkt 1 b) ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych, z późn. zm., który nakazuje zamawiającemu dokonywać wydatków publicznych w sposób oszczędny i celowy, z zachowaniem optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

a. Przetarg publiczny z dokumentacją projektową przygotowaną przez zamawiającego

Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane (art. 31 ust. 1 P.z.p.) za pomocą:

• dokumentacji projektowej (projekt budowlany, projekt wykonawczy, oraz przedmiar robót),
• oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.

Brak któregokolwiek z ww. dokumentów w opisie przedmiotu zamówienia, jest naruszeniem prawa.

Zakres i formę sporządzania dokumentacji projektowej, oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, reguluje Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a więc nie przestrzeganie uregulowań zawartych w tym rozporządzeniu, skutkuje naruszeniem przepisów tej ustawy.

b. Przetarg publiczny w procedurze „projektuj i buduj”

Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy P.z.p., zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Obowiązkiem wykonawcy jest zaprojektowanie (wykonanie dokumentacji projektowej), a następnie realizacja robót budowlanych, w zgodności z zapisami programu funkcjonalno-użytkowego (tylko tyle i nic więcej).

Normą prawną postępowania zamawiającego w przypadku opisania przedmiotu zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych („projektuj i buduj”) jest art. 31 ust. 2 i 3, oraz art. 30 ust. 6 P.z.p.

Jednocześnie wykonawcy (projektantowi) należy pozostawić wybór rozwiązań projektowych, które muszą zapewnić (spełniać) wymagania zamawiającego sformułowane w programie funkcjonalno-użytkowym. Jeżeli zamawiający w umowie, wymaga przed projektowaniem uzgodnienia koncepcji rozwiązań projektowych, lub projektu budowlanego, to uzgodniona dokumentacja wiąże strony w procesie dalszego projektowania i wynika z woli umawiających się stron.

2. SWOBODA UMÓW W KODEKSIE CYWILNYM

Artykuł 353¹ Kodeksu cywilnego wyrażający zasadę swobody umów, zarysowuje trzy granice tej swobody - są nimi: natura stosunku, ustawa i zasady współżycia społecznego.

W orzecznictwie i doktrynie polskiej zwraca się uwagę na relacje istniejące pomiędzy swobodą ułożenia stosunku zobowiązaniowego z umowy, a przepisami części ogólnej kodeksu o wykładni oświadczeń woli. Nie ulega wątpliwości, że związanie stron nie oznacza wyłącznego polegania na "literze" umowy. Wprost przeciwnie, z przepisu art. 65 § 2 k.c., wynika, że w umowie należy badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na dosłownym jej brzmieniu. To bowiem, co strony „przemilczały”, w kontekście postanowień umowy, oraz towarzyszących jej zawarciu i wykonaniu okoliczności faktycznych, również może nabierać istotnego znaczenia.

Jednocześnie wszelkie zapisy umowne sprzeczne z prawem, a więc poczynione contra legem należy uznać za nieważne z mocy art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, ponieważ jako sprzeczne z ustawą, albo mające na celu obejście postanowień ustawy, nie mogą wywołać zamierzonych przez zamawiającego skutków prawnych. Jednocześnie na miejsce nieważnych postanowień umownych wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

a. Umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych

Przepisy Prawa zamówień publicznych dotyczące umów w ogólności, a więc także umów o roboty budowlane, zawarte zostały w dziale IV ustawy P.z.p. Jednak z uwagi na fakt, iż nie regulują one tematyki w sposób kompleksowy, to w art. 139 ust. 1 ustawodawca wprowadził odwołanie do Kodeksu cywilnego wskazując, iż do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ten przepis oznacza, że w pierwszej kolejności stosować należy postanowienia P.z.p., a w sytuacji, gdy stan faktyczny nie został objęty jej postanowieniami, odwołać się należy do treści Kodeksu cywilnego. Możliwa jest także sytuacja, w której zapisy ustaw będą wobec siebie sprzeczne, to w takim przypadku pierwszeństwo będzie miało Prawo zamówień publicznych, jako lex specialis wobec Kodeksu cywilnego.

Jednocześnie zgodnie z utrwalonym orzecznictwem umowa o zamówienie publiczne powinna gwarantować poczucie pewności i bezpieczeństwa, wręcz niezbędnego dla podmiotów gospodarczych, które w systemie gospodarki rynkowej podejmują decyzje oparte na kalkulacji ekonomicznej. Nie do pogodzenia z wszystkimi powyższymi cechami byłoby pozostawanie wykonawcy w stanie braku pewności, co do jednoznaczności treści stosunku umownego łączącego go z zamawiającym, w niekorzystnym dla wykonawcy reżimie umownym.

Prawo zamówień publicznych w art. 139 ust. 2 wprowadza wymóg zawarcia umowy w formie pisemnej pod bezwzględnym rygorem nieważności (ad solemnitatem), a jego stosowanie następuje bez względu na wartość samej umowy. Jest to odmienne podejście aniżeli wynikające z samych przepisów Kodeksu cywilnego, gdzie przewidziana w art. 648 § 1 k.c. pisemna forma umowy o roboty budowlane została zastrzeżona tylko dla celów dowodowych (ad probationem). Jednocześnie, wszelkie uzupełnienia lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa P.z.p. przewidziała w celu jej zawarcia - art. 77 § 1 k.c.

Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Celem umowy o roboty budowlane jest m.in. zapewnienie właściwego rozkładu między inwestora i wykonawcę ryzyka inwestowania, którego rozkład kształtowany jest nie tylko przez unormowania prawne dotyczące poszczególnych postaci ryzyka obciążającego wykonawcę, ale także przez ustalony w umowie określony podział obowiązków. Należy zatem przyjąć, iż treść przepisów odnoszących się do umowy o roboty budowlane, zawartych w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 k.c.), jednoznacznie wskazuje, że wszelkie umowy o wykonanie robót budowlanych, zawierane przez inwestora z wykonawcą, powinny być poddane wymaganiom przepisów tego tytułu.

W procedurze „projektuj i buduj” niewątpliwie podstawową różnicą w stosunku do art. 647 k.c., będzie przejęcie przez wykonawcę obowiązków zamawiająco (inwestora) dostarczenia projektu. To wykonawca robót w pierwszej kolejności będzie wykonywał funkcję projektanta, ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z ustawy Prawo budowlane, a następnie na bazie opracowanego projektu budowlanego, projektu wykonawczego, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót - będzie zobowiązany do wykonania robót budowlanych.

W procedurze „projektuj i buduj” realizowane świadczenia mają na gruncie Kodeksu cywilnego charakter mieszany, gdyż polegają one oprócz wykonywania stricte robót budowlanych w rozumieniu art. 647 k.c., także na wykonaniu projektu (art. 627 k.c.), oraz świadczeniu usług (art. 734 k.c.) w postaci np. pełnienia nadzoru autorskiego. Przepisy te nie wykluczają się wzajemnie, ale raczej uzupełniają.

W granicach kosztów obciążających wykonawcę w związku z wykonaniem umowy powinny mieścić się koszty od wykonawcy zależne i wynikające z przyczyn od niego zależnych. Cena nie obejmuje kosztów, które nie wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, a powstały w toku realizacji robót budowlanych i wynikają z konieczności wykonania robót nie objętych zamówieniem.

Warto jednocześnie odnotować wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2008 r. V CSK 404/07 – „Rozpoczęcie wykonywania prac, objętych zawartą z naruszeniem ustawy o zamówieniach publicznych umową, nie może być uznane za dorozumiane potwierdzenie warunków tej umowy.”

b. Zmiana umowy o zamówienie publiczne

Zamawiający nie może po podpisaniu umowy doprecyzowywać wymagań postawionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „s.i.w.z.”), w tym w opisie przedmiotu zamówienia, które by wskazywały na żądanie nowych wymagań dla opisanych robót.

Pomiędzy przedmiotem zamówienia, przedmiotem oferty i przedmiotem umowy musi istnieć znak równości.

Z art. 140 P.z.p. wynika, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotą tych przepisów jest eliminowanie możliwości obchodzenia wyników postępowania ofertowego. Wszystkie zamówienia objęte nowym zamówieniem, udzielane są przez zawarcie nowej umowy (nowy przetarg), a nie przez rozszerzenie poprzednio zawartego kontraktu. Do tego wymagana jest przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych decyzja zamawiającego o uznaniu robót nie objętych specyfikacją istotnych warunków zamówienia jako zamówienia dodatkowego, czy zamówienia uzupełniającego, albo ogłoszenie nowego przetargu na wykonanie tych robót.

Ustawa Prawo zamówień publicznych ogranicza swobodę zamawiającego w dokonywaniu zmian w umowie. Generalną zasadą P.z.p. jest niezmienność zawartych umów, co wyraża się w przepisie określającym, że treść umowy musi odpowiadać treści oferty oraz, że umowa w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w s.i.w.z., podlega unieważnieniu z mocy prawa – art. 140 P.z.p.

Możliwość zmiany umowy w zamówieniach publicznych wynika z przepisu art. 144 ust. 1 P.z.p.: Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Jeżeli zamawiający nie przewidział tych okoliczności, chociaż mógł i powinien je przewidzieć, to zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 podlega unieważnieniu (art. 144 ust. 2 P.z.p.). Część przepisu wskazująca na możliwość dokonywania zmian umowy stanowi regulację wyjątkową i jako taka, powinna być interpretowana zawsze zawężająco. Z konstrukcji omawianego przepisu wnioskować można, iż ustawodawca dopuszcza a contrario zmiany w umowie o charakterze nieistotnym. Ponadto ustawodawca nowelizacją ustawy od dnia 24.10.2008 r. zrezygnował z podziału na zmiany korzystne i niekorzystne dla zamawiającego, a jedynym kryterium w przypadku zmian istotnych jest „przewidzenie zmiany” i „określenie warunków takiej zmiany”. W rozpatrywanym art. 144 ust. 1 P.z.p. należy ściśle interpretować sformułowanie „warunki zmiany". Warunki zmiany nie oznaczają bowiem tego samego, co możliwe do wystąpienia „przypadki zmiany”.

O ile art. 144 ust. 1 stoi na przeszkodzie dokonywania istotnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru oferty wykonawcy, to art. 140 ust. 3 P.z.p. uniemożliwia rozszerzanie przedmiotu zamówienia w wyniku czynności prawnej zamawiającego i wykonawcy (aneksu do umowy). Odnosi się to w równym stopniu do zawarcia umowy w zakresie szerszym niż wynika to z s.i.w.z., jak i późniejszych zmian umowy, które miałyby doprowadzić do rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy, bez względu na odmienne uregulowania umowne, które wówczas należy traktować jako poczynione contra legem (wbrew prawu) i z mocy prawa nieważne (art. 58 § 1 k.c.).

Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „zmian istotnych" co rodzić może wątpliwości interpretacyjne. Dlatego też, dochodzi często do dowolnego określania cech lub charakteru zmian, które uważane są za istotne. Zagadnieniem tym zajmował się Trybunał Sprawiedliwości, który w wyroku C-454/06 z dnia 19.06.2008 r. orzekł, że:

1. … W istocie zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni.
2. Wskazując jednocześnie w sentencji w przedmiocie pytań prejudycjalnych:
   ….(36) Podobnie, zmiana pierwotnego zamówienia może zostać uznana za istotną, jeżeli w sposób znaczący poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane.”

Nie można jednocześnie arbitralnie określić, jakie elementy umowy należą do opisywanej kategorii zmian istotnych, ponieważ zależą one właściwie od definicji samej umowy i celu dla którego została zawarta.

Można przyjąć a contrario interpretację, że jeżeli zmiany nie zostaną zakwalifikowane jako istotne, to będą zmianami nieistotnymi. Jednocześnie możliwość dokonywania zmian nieistotnych nie jest poddana analogicznym rygorom z art. 144 ust. 1 P.z.p. Ustawa P.z.p. nie zawiera pojęcia „zmiany nieistotne”, natomiast w ustawie Prawo budowlane, w art. 36a ust. 5, znajduje się pojęcie „nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego”. Kwalifikacji nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego dokonuje projektant w oparciu o uregulowania ustawy Prawo budowlane i jeżeli stwierdzi, że zaproponowane zmiany kwalifikują się, jako „nieistotne odstąpienie …”, to wówczas nie jest wymagane uzyskanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Natomiast istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, lub innych warunków pozwolenia na budowę, jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Moim zdaniem, zmiany kwalifikowane, jako „nieistotne odstąpienie …”, nie znajdują kwalifikacji jako zmiany istotne przyjęte w P.z.p., a więc nie podlegają rygorom art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p., ale zgodnie z art. 77 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 2 i 1 P.z.p. wymagane jest, zgodne oświadczenie woli stron ad solemnitatem, oraz wprowadzenie „zmian nieistotnych” aneksem do umowy podstawowej. Tym samym, również zmiany nieistotne, nie mogą być wprowadzane jednostronnie przez którąkolwiek ze stron umowy, bez zgodnej woli stron umowy.

Należy podkreślić, że regulacja art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p. jest przepisem szczególnym w stosunku do zasady wolności umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. i stanowi jej ograniczenie. Zmiana umowy z naruszeniem tego zakazu, skutkuje nieważnością czynności prawnej w zakresie dokonanej zmiany. Często występujące w obrocie powszechnym tzw. aneksy do umowy rozszerzające jej zakres przedmiotowy zamówienia są dopuszczalne, natomiast w zamówieniach publicznych całkowicie wykluczone.

Każda zmiana umowy wymaga zgodnych oświadczeń woli zamawiającego i wykonawcy, oraz może być dokonana tylko i wyłącznie w formie pisemnej pod rygorem nieważności, przez upoważnionych przedstawicieli obu stron. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera szczególnych unormowań w przedmiocie reprezentacji spółek, a zatem w tym zakresie zastosowanie maja wprost przepisy kodeksu cywilnego na mocy odesłania z art. 14 ustawy P.z.p. Z przepisu art. 38 k.c. wynika, że osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i opartym na niej statucie.

Usprawiedliwione ochroną interesu publicznego przepisy ustawy P.z.p., nie dopuszczają również wprost dodatkowych umów realizacyjnych i towarzyszących im uzgodnień re-negocjacyjnych, co do wzajemnych świadczeń stron. Z ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zakres świadczenia objęty umową jest tożsamy z zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 P.z.p.), a umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 140 ust. 3 P.z.p.). Istotą tych przepisów jest eliminowanie możliwości obchodzenia wyników postępowania ofertowego. Wszystkie zamówienia objęte nowym zamówieniem, udzielane są przez zawarcie nowej umowy (nowy przetarg), a nie przez rozszerzenie poprzednio zawartego kontraktu.

Trzeba zaznaczyć, że ewentualne rozszerzenie zakresu przedmiotu zamówienia może być traktowane, jako nowe zamówienie z wolnej ręki, którego udzielenie podlega procedurze negocjacji tylko z wykonawcą zamówienia podstawowego i wyłącznie w przypadku spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.

Oczywiście zamawiający nie może przewidzieć zmian umowy podstawowej godzących w zakaz ustanowiony treścią art. 140 ust. 3 P.z.p., co do zakazu wykraczania poza określenie przedmiotu zamówienia.

c. Jednostronna zmiana umowy przez zamawiającego

Jednostronna decyzja zamawiającego o zmianie zakresu przedmiotowego umowy jest prawnie nieskuteczna, bo zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 P.z.p.). Wykonawca zobowiązany jest więc do realizacji zawartej umowy (przedmiotu zamówienia), ale w granicach określonych w s.i.w.z.

Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 P.z.p.), a to zobowiązanie z kolei musi być zgodne z jednoznacznym i wyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia (art. 29 i 31 ustawy P.z.p.). Oznacza to, że w oparciu o tak zawartą umowę wykonawca będzie zobowiązany wykonać tylko zdefiniowane w umowie zamówienie, a zamawiający nie będzie mógł wymagać, aby wykonawca w ramach umówionej ceny świadczył roboty, lub czynności wykraczające poza zakres wynikający z oferty wykonawcy.

W tym stanie rzeczy za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. Sprzeczność ta występuje szczególnie wyraźnie zwłaszcza przy umowach zawieranych nie w oparciu o indywidualne pertraktacje, ale w oparciu o jednostronne prawo zamawiającego (inwestora) do przygotowania i przeprowadzenia postępowania przetargowego w zamówieniach publicznych, skoro jest oczywiste, że zawsze jest on zainteresowany w najkorzystniejszym dla siebie ukształtowaniu regulacji zawieranych umów.

Postanowienia (klauzule) umowne dopuszczające dokonywanie jednostronnej zmiany umów o zamówienie publiczne, naruszają zasadę słuszności kontraktowej. Zgoda obydwu stron jest oczywistym wymogiem tak przy zawarciu umowy, jak i przy zmianach jej treści, stąd też nawet przy najdalej idących ułatwieniach w realizacji inicjatywy zmian, jak np. w art. 144 ust. 1 P.z.p., pozostawiona jest drugiej stronie możliwość odmowy zgody na zmiany.

d. Zmiana zakresu świadczenia wykonawcy

Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Jednocześnie dalej w art. 140 ust. 3 stwierdza się, że umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oznacza to tym samym, że określony w specyfikacji przedmiot zamówienia nie może podlegać zmianom na etapie realizacji umowy i musi jednocześnie pozostawać w zgodności z treścią oferty złożonej przez wykonawcę. Świadczenie musi być zatem odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia, oraz warunków umowy zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zakaz ten odnosi do oczywiście do umów zawartych w dowolnym trybie ustawowym.

Tym samym zarówno niedopuszczalne jest rozszerzenie przedmiotu (zakresu) świadczenia jak i jego zawężenie. Oczywiście wiąże się to zarówno z zakazem zawarcia umowy w innym zakresie niż wynikający z zobowiązania wykonawcy zawartego w ofercie jak i zmian do umowy zmieniającej zakres świadczenia.

Zawężenie, ale i rozszerzenie zakresu świadczenia mogłoby w prosty sposób prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Tym samym na przykład zawężenie zakresu świadczenia mogłoby prowadzić do istotnej zmiany kręgu wykonawców, którzy złożyli oferty, gdyby okoliczność ta była znana przed etapem składania ofert. Mogłoby się nawet okazać i tak, że zamówienie w mniejszej skali mogłyby wykonać podmioty podlegające wykluczeniu z postępowania, lub takie, które ofert nie złożyły z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Natomiast rozszerzenie zakresu świadczenia to rozszerzenie przedmiotu zamówienia wprost niedopuszczalne w świetle art. 140 P.z.p.

PODSUMOWANIE

1.
Czynności prawne polegające na uzupełnieniu treści, zmianie treści, lub na ograniczeniu treści umowy, to czynności zmierzające do kontynuowania umowy, którym ustawodawca poświęca przepis art. 77 § 1 k.c.
(!) "Modyfikację treści pierwotnej czynności prawnej należy traktować w takich samych kategoriach prawnych, jak dokonanie nowej czynności prawnej, ponieważ wiążą się z tym takie same ryzyka dla obu stron" (tak Z. Radwański (w:) System prawa cywilnego, t. I, 1985, s. 641).
Najważniejszą jednak regułą wynikającą z przepisu art. 77 § 1 k.c. jest zasada, że forma zastrzeżona dla zawarcia umowy (przez ustawę lub przez strony) jest także formą zastrzeżoną dla jej uzupełnienia lub zmiany. Co oznacza, że strony mogą zastrzec dla zmiany lub uzupełnienia treści czynności prawnej formę surowszą niż przewidziana przez ustawę dla jej zawarcia; nie mogą natomiast wyłączyć ani w odniesieniu do zawarcia umowy, ani do jej zmiany lub uzupełnienia wymagań co do formy ustanowionej w ustawie. Jeśli więc ustawa wymaga dla danej czynności prawnej formy pisemnej ad solemnitatem, to strony nie mogą zastrzec w umowie, że jej zmiany lub uzupełnienia nie będą wymagały takiej formy, lecz będą mogły być dokonywane ustnie, ad probationem, albo per facta concludentia (np. jednostronna decyzja zamawiającego, czy polecenia wydawane przez działającego z jego powołania tzw. Inżyniera Kontraktu).
Norma wyrażona w art. 77 § 1 k.c. ma także charakter reguły interpretacyjnej, wskazuje bowiem, że jeśli ustawa przypisuje dla zawarcia umowy określoną formę szczególną, a milczy o formie jej zmiany lub uzupełnienia, ta forma szczególna ma także i tu zastosowanie. Podobnie, jeżeli strony w umowie zastrzegły tylko dla zawarcia umowy określoną formę szczególną, lub wynika to z ustawy, a pominęły milczeniem formę jej zmiany lub uzupełnienia, wówczas należy tak interpretować pactum de forma, że dotyczy ono zarówno zawarcia, jak i zmiany, lub uzupełnienia umowy.

2.
W zamówieniach publicznych na roboty budowlane obowiązują bezwzględne wynikające z norm prawnych zasady:

• dokumentacja projektowa wyznacza zakres świadczenia wykonawcy,
• zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a więc również z opisem przedmiotu zamówienia,
• umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem określony w specyfikacji przedmiot zamówienia nie może podlegać zmianom na etapie realizacji umowy i musi jednocześnie pozostawać w zgodności z treścią oferty złożonej przez wykonawcę,
• niedopuszczalne jest rozszerzenie przedmiotu (zakresu) świadczenia, jak i jego zawężenie.

3.
Prawo zamówień publicznych w art. 139 ust. 2 wprowadza wymóg zawarcia umowy w formie pisemnej pod bezwzględnym rygorem nieważności (ad solemnitatem). Jednocześnie, wszelkie uzupełnienia lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa Prawo zamówień publicznych przewidziała w celu jej zawarcia - art. 77 § 1 k.c.

4.
Wszelkie zapisy umowne sprzeczne z prawem, a więc poczynione contra legem należy uznać za nieważne z mocy art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, ponieważ jako sprzeczne z ustawą, albo mające na celu obejście postanowień ustawy, nie mogą wywołać zamierzonych przez zamawiającego skutków prawnych. Jednocześnie na miejsce nieważnych postanowień umownych wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

5.
Określony w zamówieniu publicznym przedmiot zamówienia nie może podlegać zmianom na etapie realizacji umowy i musi jednocześnie pozostawać w zgodności z treścią oferty złożonej przez wykonawcę. Świadczenie musi być zatem odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia, oraz warunków umowy zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym zarówno niedopuszczalne jest rozszerzenie przedmiotu (zakresu) świadczenia, jak i jego zawężenie. Oczywiście wiąże się to zarówno z zakazem zawarcia umowy w innym zakresie niż wynikający z zobowiązania wykonawcy zawartego w ofercie jak i zmian do umowy zmieniających zakres świadczenia. Pomiędzy przedmiotem zamówienia, przedmiotem oferty i przedmiotem umowy musi istnieć znak równości.

6.
Zamawiający nie może po podpisaniu umowy doprecyzowywać wymagań postawionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, które by wskazywały na żądanie nowych wymagań dla opisanych robót.

7.
W przypadku, gdy zmiany mają polegać na rezygnacji z wykonania części robót objętych przedmiotem zamówienia, a w ich miejsce zamawiający zamierza zlecić wykonanie innych robót budowlanych, nawet o wartości niepowodującej przekroczenia ceny oferty, to tego rodzaju roboty „zamienne” do wykonania, wymagają odrębnego postępowania i zawarcia odrębnej umowy.

8.
Art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych stoi na przeszkodzie dokonywania istotnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru oferty wykonawcy, a art. 140 ust. 3 P.z.p. uniemożliwia ponadto rozszerzanie przedmiotu zamówienia w wyniku czynności prawnej zamawiającego i wykonawcy (aneksu do umowy). Odnosi się to w równym stopniu do zawarcia umowy w zakresie szerszym niż wynika to z s.i.w.z., jak i późniejszych zmian umowy, które miałyby doprowadzić do rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy, bez względu na odmienne uregulowania umowne, które wówczas należy traktować jako poczynione contra legem (wbrew prawu) i z mocy prawa nieważne (art. 58 § 1 k.c.).

9.
Każda zmiana umowy wymaga zgodnych oświadczeń woli zamawiającego i wykonawcy, oraz może być dokonana tylko i wyłącznie w formie pisemnej pod rygorem nieważności, przez upoważnionych przedstawicieli obu stron. Tym samym, również zmiany nieistotne, nie mogą być wprowadzane jednostronnie przez którąkolwiek ze stron umowy, bez zgodnej woli stron umowy.

10.
Jednostronna decyzja zamawiającego o zmianie zakresu przedmiotowego umowy jest prawnie nieskuteczna, bo zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 P.z.p.). Wykonawca zobowiązany jest więc do realizacji zawartej umowy (przedmiotu zamówienia), ale w granicach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oznacza to, że w oparciu o tak zawartą umowę wykonawca będzie zobowiązany wykonać tylko zdefiniowane w umowie zamówienie, a zamawiający nie będzie mógł wymagać, aby wykonawca w ramach umówionej ceny świadczył roboty, lub czynności wykraczające poza zakres wynikający z oferty wykonawcy. W tym stanie rzeczy za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków.

Niniejszy referat został przedstawiony na Konferencji zorganizowanej przez Sąd Arbitrażowy przy Stowarzyszeniu Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców w dniach 27-28 listopada 2014 r. w Warszawie.

Zbigniew J. Boczek
Dyrektor Europejskiego Instytutu Ekonomiki Rynków
Wykładowca na studiach podyplomowych Politechniki Wrocławskiej, Politechniki Poznańskiej i Politechniki Gdańskiej
Wiceprezes SIDiR i Wiceprezes Sądu Arbitrażowego przy SIDiR