Zmiany przepisów o zamówieniach publicznych są od szeregu miesięcy „tematem dnia” w zainteresowanych tą problematyką środowiskach. Dotyczy to również środowisk, które zawodowo lub naukowo, związane są z procesami inwestycyjno-budowlanymi. Wspomniany fakt nie może dziwić, gdyż w naszym kraju system zamówień publicznych (szp) spełnia w procesach inwestycyjno-budowlanych rolę szczególnie istotną. Obok klasycznej funkcji podstawy prawnej procedur zawierania umów, przepisy o zamówieniach publicznych normują w Polsce problematykę podwykonawstwa, rozliczeń, a nawet obudowy dokumentacyjnej procesów inwestycyjno-budowlanych realizowanych w sektorze publicznym.

W tej sytuacji celem niniejszego referatu jest próba wstępnej inwentaryzacji oraz oceny skutków jakie nowe rozwiązania i instytucje wprowadzone ostatnią nowelizacją Pzp¹⁾ mieć mogą dla przebiegu oraz efektów procesów inwestycyjnych. Wspomniana inwentaryzacja i ocena dokonana subiektywnie przez autora referatu musi zostać opatrzona przymiotnikiem „prawdopodobne”. Ostatecznym weryfikatorem wprowadzonych zmian będzie bowiem realne życie gospodarcze, na podstawie którego wnioski o charakterze bardziej zobiektywizowanym będą możliwe do sformułowania dopiero w przyszłości.

1. Klasyfikacja rozwiązań szp istotnych dla procesów inwestycyjno-budowlanych

Rozwiązania i instytucje szp, które mają kluczowe znaczenie dla procesów inwestycyjno-budowlanych można pogrupować problemowo w następujący sposób:

• definicje i pojęcia podstawowe użyte w ustawie Pzp – ich treść oraz forma, czyli sposób wyartykułowania w języku prawnym przepisów ustawy,
• ogólne założenia procedury selekcyjnej (eliminacyjnej) mającej doprowadzić do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz tryby udzielania zamówień, które tę procedurę konkretyzują,
• szczegółowe wymagania ustawy Pzp dedykowane zamówieniom publicznym na roboty budowlane,
• scenariusz konkursu na prace projektowe oraz
• rozwiązania dotyczące podwykonawstwa, w tym zwłaszcza robót budowlanych.

2. Charakterystyka definicji i pojęć podstawowych istotnych dla inwestora budowlanego

Pojęcia podstawowe oraz definicje zapisane w ustawie Pzp a mające szczególnie istotne znaczenie dla procesów inwestycyjno-budowlanych, można scharakteryzować następująco:

2.1. Cena (koszt) – art. 2 pkt 1 Pzp

Definicja ceny nie uległa zmianie. Prawodawca nie sformułował jednak, na potrzeby szp, legalnej definicji kosztu. Zaniechanie to tymczasem może być źródłem istotnych problemów natury praktycznej, szczególnie w związku ze zmienioną definicją najkorzystniejszej oferty. Problemy te omówimy charakteryzując znowelizowaną wersję definicji najkorzystniejszej oferty.

2.2. Najkorzystniejsza oferta (art. 2 pkt 5 Pzp)

Znowelizowana wersja omawianej definicji zawiera trójwariantową odpowiedź na pytanie o istotę najkorzystniejszej oferty. Tak więc jest to oferta, która:

• przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia,
• najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała,
• proponuje najniższą cenę lub koszt, w sytuacji gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt.

Niektóre dotychczasowe interpretacje omawianej definicji zwracały uwagę na fakt, że użyte w niej określenia „cena lub koszt” należy interpretować jako „cena i koszt”. Gdyby taka interpretacja została przez doktrynę zamówień publicznych utrzymana, wówczas, w sytuacji braku legalnej definicji kosztu sformułowanej na potrzeby szp, powstają problemy dość oczywiste dla każdego kosztorysanta. Tłem tych problemów, których prawdopodobnie nie dostrzegł prawodawca krajowy ani unijny jest fakt, że kategoria „ceny” oraz „kosztu”, wchodzą ze sobą w relacje i zależności o różnorodnym charakterze. Ma to miejsce zwłaszcza w kontekście rachunku kosztu finalnego (Life Cycle Costing – LCC), zwanego w krajowych i unijnych przepisach o zamówieniach publicznych, rachunkiem kosztów cyklu życia.

Rozwijając tę tezę należy zauważyć, że w tzw. kalkulacyjnej formule ceny budowanej, czyli ceny obiektu lub roboty budowlanej (CB), koszt wyprodukowania danego obiektu lub wykonania roboty budowlanej, jest podstawowym elementem ceny, zgodnie ze wzorem:

C_B = R + M + S + Kp + Z + VAT

Koszt (produkcji) jest elementem ceny budowlanej (C_B)

Zależność przedstawiona powyżej staje się oczywista, jeżeli pamiętać o tym, ze cena budowlana (CB) jest emanacją, według ekonomicznej teorii ceny, tzw. kosztowej formuły tworzenia cen²⁾.

W rachunku LCC zależność pomiędzy kategorią ceny oraz kategorią kosztu jest odmienna niż to miało miejsce w kalkulacyjnej formule ceny budowlanej, co ilustruje kolejny wzór:

A zatem w rachunku LCC:
Cena budowlana (CB) jest elementem kosztów (cyklu życia)

Jak wynika z przedstawionego rozumowania, interpretację mówiącą o konieczności stosowania w jednym postępowaniu zarówno kryterium ceny jak i kosztu – trudno uznać za poprawną. Ten generalny wniosek nie wyklucza jednak możliwości zastosowania obu tych kryteriów w jednym postępowaniu wówczas, gdyby było to obiektywnie uzasadnione, na przykład specyfiką podmiotu zamówienia.

2.3. Opis przedmiotu zamówienia (art. 29-31 Pzp + akty wykonawcze)

Przywołana w tytule tego podpunktu sekwencja artykułów ustawy Pzp odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia została ustawą nowelizacyjną rozbudowana o nowe przepisy, a mianowicie art. 30a i 30b. Ponadto dotychczasowa treść art. 30 została poważnie zmieniona i rozszerzona.

W krótkim tekście niniejszego referatu pominiemy przepisy o charakterze fakultatywnym („Zamawiający może”), tzn. art. 30a i 30b. W efekcie dokonanych zmian ustawowa lista standardów poprawnego opisu przedmiotu zamówienia została utrzymana i rozbudowana. Obecnie z listy tej wynika, że opis przedmiotu zamówienia publicznego powinien obligatoryjnie spełniać takie wymogi ogólne jak:

• szczegółowość i jednoznaczność (art. 29 ust. 1),
• nie utrudnianie uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2),
• anonimowość (art. 29 ust. 3, przepis znowelizowany),
• w przypadku robót budowlanych i usług określenie wymagań zatrudnienia przez wykonawcę i podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli ich realizacja polega na wykonywaniu pracy w sposób określony przepisem art. 22 § 1 Kodeksu pracy (art. 29 ust. 3a).
  Uwaga: ten standard, wymagając od Zamawiającego znajomości Kodeksu pracy, będzie szczególnie trudny w praktycznym stosowaniu.
• określenie wymagań dotyczących dostępności przedmiotu zamówienia dla osób niepełnosprawnych lub wszystkich użytkowników (art. 29 ust. 5),
• opisanie przedmiotu zamówienia poprzez określenie wymagań dotyczących jego wydajności lub funkcjonalności bądź też poprzez odniesienie się do wymienionych w przepisie norm technicznych, krajowych i unijnych (art. 30 ust. 1),
• w przypadku zamówień na roboty budowlane określanie wymaganych przez Zamawiającego cech materiałów, produktów lub usług, a w szczególności wymagania „dostosowania projektu” do potrzeb wszystkich użytkowników, w tym zwłaszcza osób niepełnosprawnych (art. 30 ust. 8 pkt 1). Ponadto Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia może wymagać m.in. zastosowania na każdym etapie cyklu życia obiektów budowlanych wskazanych przez siebie procesów i metod produkcji, zastosowania przez Wykonawców zamówienia określonych „zasad projektowania i kosztorysowania”, jak również metod i technik budowy (art. 30 ust. 8 pkt. 2).

Jakkolwiek zastosowana w omawianym przepisie terminologia może budzić pewne wątpliwości interpretacyjne, to jednak należy zauważyć, że znowelizowany zestaw standardów opisu przedmiotu zamówienia z jednej strony ma na celu lepsze zaspokajanie przez dobra nabywane w trybie ustawy Pzp potrzeb społecznych, natomiast z drugiej – obowiązek zastosowania tych standardów stawia wysokie wymagania zarówno przed Zamawiającym, jak i podmiotami współdziałającymi z nim w opisie przedmiotu zamówienia, takimi jak na przykład biura projektowe.

2.4. Szacowanie wartości zamówienia publicznego (art. 32-36 Pzp)

Sposób wykonania czynności oszacowania wartości zamówienia publicznego, z punktu widzenia rodzajów zamówień generowanych przez procesy inwestycyjno-budowlane, także nie został ostatnią nowelizacją istotnie zmieniony. Prawodawca utrzymał dotychczasową legalną definicję wartości zamówienia publicznego (art. 32 ust. 1). W przepisie art. 33 zawierającym w odniesieniu do omawianej czynności rozwiązania lex specialis dedykowane zamówieniom publicznym na roboty budowlane, na uwagę zasługuje rozszerzenie obowiązku uwzględniania w wartości tych zamówień nie tylko, jak dotąd dostaw, ale również usług oddanych przez Zamawiającego do dyspozycji Wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych (art. 33 ust. 2).

Druga i ostatnia nowa regulacja istotna dla procesów inwestycyjno-budowlanych zawarta jest w art. 34 ust. 4 pkt 3 Pzp. Przepis ten mianowicie stanowi, że w przypadku usług projektowych „... wartością zamówienia jest wynagrodzenie, opłaty, należne prowizje i inne podobne świadczenia.”

2.5. Dokumentacja zamówienia publicznego

Zakres dokumentacji zamówienia publicznego w wyniku nowelizacji rozszerzony został o jeden dodatkowych dokument. Jest nim roczny plan zamówień publicznych Zamawiającego. W obecnym stanie prawnym na pełną dokumentację zamówienia publicznego składają się zatem następujące opracowania:

• roczny plan zamówień publicznych (art. 13a Pzp);
• ogłoszenia o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybach otwartych (art. 11-12 Pzp: zasady publikacji ogłoszeń oraz ich urzędowe publikatory; minimalna treść ogłoszeń w poszczególnych trybach: art. 41 – przetarg nieograniczony, art. 48 ust. 2 – przetarg ograniczony, art. 56 ust. 1 – negocjacje z ogłoszeniem, art. 60c ust. 1 – dialog konkurencyjny, art. 73b ust. 1 + art. 73c – partnerstwo innowacyjne). Ogłoszenia te są de facto dokumentami zawierającymi uproszczoną charakterystykę zamówienia oraz uproszczony scenariusz postępowania o jego udzielenie;
• specyfikacja istotnych warunków zamówienia (art. 36 Pzp) – SIWZ. Jest to, jak do tej pory, dokument zawierający pełną wersję charakterystyki zamówienia jak i scenariusza postępowania o jego udzielenie;
• protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7b + art. 96 + art. 97 Pzp);
• ogłoszenie o udzieleniu zamówienia i zawarciu umowy (art. 95 Pzp);
• roczne sprawozdanie o zamówieniach udzielonych przez danego Zamawiającego (art. 98 Pzp).

W referacie pomijamy, często istotne, szczegóły dotyczące minimalnej treści poszczególnych dokumentów w zmienionym nowelizacją Pzp stanie prawnym. Uwagę Czytelników zwrócimy jedynie na nowy dokument jakim jest plan zamówień publicznych Zamawiającego oraz ciekawe nowe rozwiązanie o charakterze upraszczającym dedykowane protokółami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wielu Zamawiających już przed ostatnią nowelizacją Pzp sporządzało roczne plany zamówień publicznych z własnej inicjatywy, traktując je jako dokumenty wewnętrzne. Obecnie jednak dla podstawowych grup zamawiających objętych ustawą (art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp) czynność ta staje się obowiązkiem. Plan zamówień Zamawiający będą musieli zamieścić na stronie internetowej (niekoniecznie własnej), zawierając w nim przynajmniej informacje wyszczególnione w art. 13a ust, 2 Pzp, to znaczy:

• przedmiot zamówienia,
• rodzaj zamówienia (dostawy – usługi – roboty budowlane),
• przewidywany tryb (procedura udzielenia zamówienia),
• orientacyjna wartość zamówienia,
• przewidywany termin wszczęcia postępowania (kwartał lub miesiąc).

Nośnikiem ciekawego rozwiązania upraszczającego dedykowanego protokółowi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest art. 96 ust. 1b. Przepis ten stanowi, iż „w przypadku gdy Zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, które zawiera wszystkie informacje o których mowa w ust. 1 (jest to przepis narzucający minimalną treść protokołu), Zamawiający może w protokole powołać się na to ogłoszenie”. Jak widać, zacytowany przepis jest bardzo jednoznaczny i jako taki nie wymaga już żadnych komentarzy.

2.6. Pomocnicze działania zakupowe (art. 15 ust. 4 Pzp) oraz zespół nadzoru nad realizacją zamówienia (art. 20a)

Przegląd podstawowych definicji i pojęć o istotnym znaczeniu dla procesów inwestycyjno-budowlanych jakie zawiera znowelizowana ustawa Pzp kończą dwa pojęcia (instytucje) przywołane w tytule niniejszego podpunktu. Co je łączy, dlaczego przedstawiamy je w parze? Otóż czynimy tak dlatego, że naszym zdaniem, obie te instytucje są odpowiedzią prawodawcy na rosnący stopień skomplikowania systemu zamówień publicznych oraz na wymóg podniesienia ogólnospołecznej efektywności tego systemu.

Teza o rosnącym stopniu skomplikowania Pzp jest oczywista dla każdego, kto przeanalizował chociażby ostatnią nowelizację ustawy Pzp. Wspomnianego faktu nie ukrywają również osoby odpowiedzialne za ten system ze strony rządu³⁾. Z drugiej strony nie ma, niestety, żadnych przesłanek żeby twierdzić, iż poziom profesjonalizmu służb zamówieniowo-publicznych w naszym kraju w ostatnich latach istotnie się podniósł. Jest wręcz przeciwnie, o czym świadczy m.in. „nadpopularność” najprostszego trybu jakim jest przetarg nieograniczony czy też nieuzasadniona merytorycznie na większości rynków⁴⁾, petryfikacja modelu oceny ofert price only.

Wprowadzona ustawą nowelizacyjną instytucja „pomocniczych działań zakupowych” może stanowić środek zaradczy wobec tych bolączek. Są to bowiem działania, które zamawiający może powierzyć własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej (art. 15 ust. 2).

• zapewnienie niezbędnej dla udzielenia zamówienia infrastruktury technicznej,
• doradztwo dotyczące zaplanowania lub przeprowadzenia postępowań oraz
• przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia – w imieniu i na rzecz zamawiającego (art. 15 ust. 4).

Jedyne ryzyko na jakie należy, w związku z omawianą instytucją zwrócić uwagę polega na tym, że dopuszczając outsourcing w zakresie wszystkich czynności składających się na procedurę planowania i udzielania zamówień publicznych, przepis ten nie daje żadnej gwarancji, iż podmioty oferujące „pomocnicze działania zakupowe”, będą jednostkami kompetentnymi. Ryzyko to jest tym większe, iż w ostatnim czasie możemy zaobserwować w internecie prawdziwy wysyp ofert szkoleniowych w zakresie zamówień publicznych (po nowelizacji ustawy). Autorami tych ofert są często podmioty bez istotnego dorobku w zakresie zamówień publicznych. Czy te niekompetentne podmioty nie zechcą przekształcić się w firmy oferujące „pomocnicze działania zakupowe”?

Z drugiej jednak strony omawiana instytucja może stanowić istotny bodziec do tworzenia/odtwarzania, na przykład w sektorze jednostek samorządu terytorialnego, sieci podmiotów profesjonalnego zastępstwa inwestycyjnego.

Przypuszczenie wyrażone w zdaniu poprzednim staje się jeszcze bardziej uprawnione w kontekście drugiej z omawianych instytucji, a mianowicie „zespołu nadzoru nad realizacją udzielonego zamówienia”. O ile instytucja pomocniczych działań zakupowych ma charakter fakultatywny o tyle zespół nadzoru w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane i usługi stanie się niebawem⁵⁾ rozwiązaniem obligatoryjnym.

Według art. 20a Pzp, co najmniej dwóch członków zespołu jest powoływanych do komisji przetargowej (ustęp 3). Zespołu nie powołuje się, jeżeli zamawiający w inny sposób zapewnia udział co najmniej dwóch członków komisji przetargowej w nadzorze nad realizacją udzielonego Zamówienia (ustępy).

W przypadku zamówień na roboty budowlane osobami o których mowa powinni być, rzecz jasna, projektanci, inspektorzy nadzoru inwestorskiego lub działający na rzecz zamawiającego kierownicy przedsięwzięć. Pozytywnym efektem tego rozwiązania może być wcześniejsze, tzw. przed zawarciem umowy o roboty budowlane włączenie inspektora nadzoru inwestorskiego lub inwestora zastępczego w proces inwestycyjny, który to postulat wielokrotnie był zgłaszany.

Zakończenie

Na zakończenie niniejszego referatu należy stwierdzić, że wpływ na procesy inwestycyjno-budowlane nowych rozwiązań wprowadzonych do ustawy Pzp powinien być, generalnie rzecz biorąc, pozytywny.

Ponieważ jednak zmian wprowadzonych do Pzp jest bardzo wiele, natomiast język nowych przepisów jest wysoce niekomunikatywny⁶⁾, istnieje duże ryzyko, iż adresaci nowych rozwiązań nie zechcą lub nie będą w stanie ich należycie zrozumieć i zastosować w praktyce.

Wspomniane ryzyko jest tym większe, że jak to wynika z badań autora niniejszego referatu, środowiska zawodowe do których adresowane były wcześniejsze zmiany przepisów o zamówieniach publicznych, z powodu „inflacji zmian”, zupełnie na nowe rozwiązania nie reagowały. Było tak nawet wówczas, gdy wprowadzonych rozwiązań wspomniane środowiska zawodowe same uprzednio się domagały⁷⁾.

Andrzej BOROWICZ – doktor habilitowany nauk ekonomicznych, profesor Uniwersytetu Łódzkiego. Specjalność: procesy inwestycyjno-budowlane, zamówienia publiczne, gospodarka nieruchomościami. Autor kilku książek i wielu artykułów. Były arbiter UZP. Kierownik Podyplomowego Studium Zamówień Publicznych UŁ.

-------------------------------------
¹⁾ Mowa tu o ustawie z dnia 22.06.2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 roku poz. 1020).
²⁾ Pozostałe dwie formuły tworzenia cen wyróżniane przez teorię ceny, to formuła ceny rynkowej oraz formuła ceny światowej.
³⁾ Należy tu przytoczyć symptomatyczny tytuł wywiadu jakiego T. Czajkowskiemu redaktorowi naczelnemu miesięcznika „Zamówienia Publiczne Doradca” udzielił M. Haładyj, podsekretarz stanu w Ministerstwie Rozwoju. Tytuł ten jest następujący: „Nowelizacja trudna (AB), ale konieczna”, Doradca nr 7 z 2016 r., str. 10-14.
⁴⁾ Zdaniem autora referatu, na rynku homogenicznych zamówień na roboty budowlane (nie dotyczy formuły zaprojektuj i wybuduj) model „tylko cena” jest uzasadniony pod warunkiem, że zamawiający będzie dysponował precyzyjnym opisem przedmiotu zamówienia wyrażonym w dokumentacji projektowej.
⁵⁾ Normujący problematykę zespołu nadzoru art. 20a Pzp wchodzi w życie po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia ostatniej ustawy nowelizacyjnej Pzp.
⁶⁾ Nie jest to tylko opinia autora referatu. Por. na przykład: J. Kaczmarczyk, Kilka krytycznych uwag o definicjach i jednym kryterium, „Zamówienia Publiczne Doradca”, nr 6 z 2016 roku, s. 48-54.
⁷⁾ Na ten temat patrz A. Borowicz, Z. Trojanowska, Przetargi na wycenę nieruchomości – dlaczego tylko cena, Nieruchomość, nr 2 z 2013 roku, s. 43-50.

Pełna treść wszystkich referatów prezentowanych podczas 22 Konferencji w Ciechocinku publikowana jest w materiałach konferencyjnych, które są jeszcze dostępne w naszym sklepie on-line:

CENA LUB KOSZT CYKLU ŻYCIA - NOWE UWARUNKOWANIA W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH NA ROBOTY BUDOWLANE