Ta regulacja jest wynikiem wdrożenia postanowień unijnej dyrektywy klasycznej 2004/18/WE, która stanowi, że wykonawca może w określonych sytuacjach polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego powiązań między nimi. Musi on w takiej sytuacji dowieść, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, np. przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.

Według ustawy Prawo zamówień publicznych korzystanie z zasobów podmiotów trzecich może dotyczyć wyłącznie:

1. wiedzy i doświadczenia tego podmiotu,
2. jego potencjału technicznego oraz
3. zdolności finansowych.

Nie jest zatem możliwe powoływanie się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jakim są uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp) oraz dla wykazania spełnienia warunku ekonomicznego, tj. średniorocznego przychodu czy też ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia.

Dopuszczalne jest jedynie powoływanie się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego dla wykazania spełnienia warunku posiadania na rachunku bankowym środków w wymaganej przez zamawiającego wysokości lub wykazania zdolności kredytowej.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO)
W praktyce przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp budzi wiele kontrowersji z uwagi na jego rozmaite interpretacje, dokonywane zarówno przez zamawiających i wykonawców, jak i Krajową Izbę Odwoławczą czy Urząd Zamówień Publicznych.

Najbardziej problematyczne kwestie związane są z:

1. formą uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, przy czym pytanie sprowadza się do tego, czy podmiot trzeci musi być podwykonawcą, a jeśli nie, to w jaki inny sposób ma uczestniczyć w procesie wykonywania zamówienia;
2. treścią oświadczenia podmiotu trzeciego, a w szczególności sposobu udowodnienia zamawiającemu dysponowania zasobami podmiotu trzeciego w okresie realizacji zamówienia;
3. konsekwencjami związanymi z uczestnictwem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w przypadku, gdy zamawiający skorzysta z uprawnienia, o jakim mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich mają być one składane, a zatem gdy zażąda przedłożenia dokumentów od podmiotów trzecich w zakresie wymienionym w rozporządzeniu;
4. formą oświadczenia (zobowiązania) składanego przez podmiot trzeci.

Na razie nie ma jednolitej linii orzecznictwa wskazującej na sposób wykładni art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, która miałaby oparcie w obowiązującym prawie. W efekcie generuje to wiele sporów, które zazwyczaj znajdują swój finał przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Na tle aktualnego orzecznictwa korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego może stanowić dla wykonawców potencjalne ryzyko, gdyż dokonywane przez zamawiającego czy KIO interpretacje mogą skutkować pozbawieniem wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia.

Z drugiej strony należy mieć na uwadze interes zamawiającego, który wskutek wprowadzenia tego przepisu stanął przed koniecznością udzielania zamówień wykonawcom, powołującym się na potencjał podmiotów trzecich, które następnie nie biorą żadnego udziału w realizacji zamówienia. W ocenie zamawiających może to budzić poważne obawy co do tego, czy taki wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, zwłaszcza gdy zamówienie dotyczy projektów skomplikowanych i o znacznej wartości.

Wiele wątpliwości budzi w orzecznictwie kwestia powoływania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. Z zamieszczonej na stronie internetowej UZP opinii nt. „Warunki udziału w postępowaniu” wynika, że wiedza i doświadczenie jako elementy nierozerwalnie związane z przedsiębiorstwem nie mogą stanowić przedmiotu samodzielnego obrotu, w związku z czym konieczne jest uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, co zazwyczaj odbywa się w formie podwykonawstwa. „Odwołanie się do zasobów innego podmiotu jest dopuszczalne pod warunkiem, że wykonawca będzie dysponował tymi zasobami przy realizacji zamówienia. W świetle postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie jest dopuszczalne powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu zamówienia. Odnosząc powyższe ustalenia do zagadnienia dopuszczalności powoływania się na doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich, należy skonstatować, iż powołanie się przez wykonawcę na to doświadczenie i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca). Należy mieć bowiem na uwadze, iż doświadczenie nie stanowi dobra materialnego czy też niematerialnego, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa. Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział tego podmiotu w wykonaniu zamówienia”.

W orzecznictwie KIO przez pewien okres dominował pogląd, że w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego musi wskazać, że ten podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca (np. wyrok KIO z 18 lutego 2011 r., KIO/UZP 250/11).

Wątpliwa interpretacja
Ta interpretacja nie znajduje jednak umocowania w przepisach prawa. Po pierwsze, ustawodawca nie narzucił podwykonawstwa jako formy współpracy pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim: przepis wyraźnie wskazuje na to, że powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich może mieć miejsce bez względu na charakter stosunków łączących strony. Współpraca może, lecz nie musi, mieć charakter podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z zasadą swobody umów mogą ułożyć swój stosunek prawny wedle własnego uznania, byle nie byłby on sprzeczny z ustawą, naturą stosunku prawnego czy też zasadami współżycia społecznego.

Dla przykładu: strony mogą zawrzeć umowę, której przedmiotem będzie doradztwo lub konsultacje, gdyż również w taki sposób istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w okresie realizacji zamówienia.

Po drugie, nie tylko wiedza i doświadczenie, ale również zdolność finansowa czy zasób kadrowy można uznać za element przedsiębiorstwa. Zatem, idąc za argumentacją UZP, każde powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego, niezależnie od zasobu, powinno skutkować uczestnictwem tych podmiotów w realizacji zamówienia.

Z przepisu art. 26 ust. 2b wynika: dla wykazania, że wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego, wystarczającym dokumentem jest przedłożenie pisemnego zobowiązania tego podmiotu do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów do korzystania z nich przy realizacji zamówienia. Wydaje się więc, że oświadczenie podmiotu trzeciego, w którym zobowiązuje się on do udostępnienia wykonawcy takich zasobów powinno spełniać wymóg ustawowy co do udowodnienia przez wykonawcę faktu dysponowania takimi zasobami.

Tymczasem, jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, „w sytuacji, gdy przedmiotem udostępnienia przez podmiot trzeci są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (jak np. doświadczenie), konieczne jest wykazanie zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia. Izba podkreśla, że uczestnictwo to może przybrać dowolną formę. W sytuacji, gdy brak w ogóle informacji o zaangażowaniu podmiotu udzielającego doświadczenie w realizację zamówienia, zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu przedkładający tylko samo zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu, bez wskazania jego uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.

Odmienne stanowisko i zgoda na brak udziału w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie może prowadzić do tzw. handlu referencjami oraz stwarzać sytuację, w której zamawiający dokona wyboru wykonawcy, który nie będzie mógł w sposób należyty zrealizować zamówienia publicznego” (wyrok KIO z 14 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1333/10).

Podobnie w wyroku z 13 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1288/10) KIO stwierdziła, że „w sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo w dowolnej dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie) musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę, nie można bowiem przekazać ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia”.

Naruszenie zasady równości?
Nie można jednak podzielić stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowanego w tych wyrokach. Przede wszystkim przepis art. 26 ust. 2b nie różnicuje sytuacji wykonawców powołujących się na potencjał podmiotu trzeciego w zależności od rodzaju zasobów. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych, aby od wykonawców powołujących się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego żądać zaangażowania podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia oraz wymagać wskazania sposobu jego uczestnictwa w wykonywaniu zamówienia. Takie stanowisko nie znajduje oparcia w przepisach, co więcej – może stanowić naruszenie zasady równości wykonawców. Taką argumentację potwierdza KIO w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 2790/10, uznając, że „ustawodawca nie przewidział w art. 26 ust. 2b rozróżnienia na zasoby, z którymi wiąże się obowiązek udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i zasobów, których udostępnienie takiego obowiązku nie rodzi.”

Należy mieć na uwadze również to, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, o jakim mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jest jedynie przykładowym dokumentem, z jakiego ma wynikać to, że wykonawca w istocie spełnił warunek udziału w postępowaniu i będzie dysponował tymi zasobami. Jednak w przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego to od wykonawcy zależy, jakim dokumentem wykaże, że będzie dysponował zasobami tego podmiotu podczas realizacji zamówienia. Jeżeli wykonawca przedłoży oświadczenie, w którym podmiot trzeci zobowiąże się do oddania do dyspozycji wykonawcy swoich zasobów do korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, należy uznać, że wykonawca udowodnił zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, niezależnie od rodzaju zasobów.

Co istotne, nie należy utożsamiać pojęcia „dysponować” z terminem „uczestniczyć”. Jak wynika z wyroku KIO z 9 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1256/10), „dysponowanie zasobami to potencjalna możliwość skorzystania z przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego na zasadzie użycia go do wykonania całości bądź części robót, jak też użycia know-how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni – poprzez czuwanie w toku realizacji zamówienia przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością stosowanych w danym przypadku technik budowlanych, użycia określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangażowania osobowego czy też technicznego przedsiębiorstwa itp. Pojęcie „uczestniczyć” przy realizacji zamówienia jest pojęciem szerszym, obejmującym także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze”.

Sposób wykładni przepisów
Wbrew niektórym twierdzeniom przepis art. 26 ust. 2b jest sformułowany jednoznacznie, a zatem przy jego ocenie należy stosować wykładnię literalną. Sąd Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów z 1 marca 2007 r. (sygn. akt III CZP 94/06, OSNC 2007/7-8/95) uznał, że odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej.

Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji (uchwała Sądu Najwyższego z 12 stycznia 2010 r., III CZP 119/09). Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia przy analizie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych.

Kolejną niejednoznaczną kwestią przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego jest ustalenie, czy, a jeśli tak, to jakie skutki dla wykonawcy może nieść ze sobą powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy okaże się, że przedłożone przez ten podmiot dokumenty, wymagane przez zamawiającego, nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia.

Zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ może zastrzec, że wymaga od podmiotu trzeciego, który będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, przedłożenia dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia, tj. dokumentów na niepodleganie wykluczeniu.
W takiej sytuacji, jeśli wykonawca powołujący się na potencjał podmiotu trzeciego wskaże, że podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, jest zobowiązany przedłożyć wymagane przez zamawiającego dokumenty odnoszące się do tego podmiotu.

Według UZP „niezłożenie przez wykonawcę dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego skutkuje obowiązkiem jego wykluczenia z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp) po uprzednim wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Spełnianie warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, stanowi wymóg, od którego uzależnione jest dopuszczenie podmiotu trzeciego do wykonywania części zamówienia publicznego. Brak wykazania spełniania wymagań odnoszących się do podmiotu trzeciego stanowi podstawę do niedopuszczenia podmiotu trzeciego do wykonania części zamówienia. W takich też okolicznościach nie jest możliwe wykazanie zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia”.

UZP stoi zatem na stanowisku, że podmiot trzeci podlega ocenie pod kątem wykluczenia, zaś brak spełnienia przez ten podmiot warunków niepodlegania wykluczeniu odnosi bezpośredni skutek do wykonawcy i w konsekwencji powinno powodować jego wykluczenie z postępowania. Zarówno warunki udziału w postępowaniu, wskazane w art. 22 ust. 1 ustawy, jak i warunki na niepodleganie wykluczeniu (art. 24 ustawy) ma spełnić wykonawca (art. 26 ust. 2a ustawy).

Czy w ogóle podmiot trzeci, jeśli będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia, a zamawiający na podstawie przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia żąda od takiego podmiotu dokumentów, podlega weryfikacji zamawiającego w zakresie przesłanek niepodlegania wykluczeniu wskazanych w art. 24 ustawy?

Nie. Podmiot trzeci nie jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie powinien więc podlegać żadnym kryteriom oceny, a tym bardziej pod kątem spełnienia warunków na niepodleganie wykluczeniu.

W ustawie Pzp brak jest jakiejkolwiek przesłanki do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy wykazał on, że sam nie podlega wykluczeniu, jednak z dokumentów podmiotu trzeciego, na zasoby którego wykonawca się powołuje, wynika, że w stosunku do tego podmiotu istnieją podstawy do wykluczenia. Gdyby celem ustawodawcy była chęć wykluczenia wykonawcy z postępowania, ustawa nowelizująca zawierałaby odpowiednie przepisy.

Rozporządzenie a ustawa
Można też odwołać się do wykładni systemowej i hierarchii aktów prawnych, z których wynika prymat ustawy nad rozporządzeniem. Skoro ustawa jako akt wyższego rzędu nie zawiera odpowiedniej regulacji, to podstawą do ewentualnych wniosków nie może być rozporządzenie, które jest wydawane w zakresie delegacji ustawowej, a więc w zakresie wskazania rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane (art. 25 ust. 3 ustawy). Ponadto należy mieć na uwadze, że również rozporządzenie nie określa, jaki skutek może mieć przedłożenie przez podmioty trzecie dokumentów, z których wynika, że w stosunku do tych podmiotów zachodzą przesłanki do wykluczenia; przepisy rozporządzenia wymieniają jedynie dokumenty, których zamawiający może zażądać od podmiotu trzeciego, jeśli wykonawca wskaże, że podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia.

Dlatego też przedłożenie dokumentów przez podmioty trzecie, uczestniczące w realizacji zamówienia, z których wynika, iż nie jest spełniony przez nie warunek na niepodleganie wykluczeniu, nie może powodować żadnych ujemnych skutków dla wykonawcy, który sam wykazał brak podstaw do wykluczenia, a tym bardziej nie może skutkować wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania.

Ponieważ korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego odnosi się tylko i wyłącznie do warunków, o jakich mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 2-4 ustawy, dla przykładu można wskazać, że wykonawca powołujący się na np. wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu za pomocą odpowiednich dokumentów (np. wykazu robót oraz referencji). Jeżeli z dokumentów tych wynika, że roboty wykonane przez podmiot trzeci odpowiadają oczekiwaniom zamawiającego określonymi w ogłoszeniu i/lub SIWZ, stanowiących opis warunku, o jakim mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 2, oraz gdy wykonawca przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, o jakim mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, warunek należy uznać za spełniony.

W związku z tym nie można podzielić stanowiska UZP, że w sytuacji, gdy podmiot trzeci nie wykaże, że nie podlega wykluczeniu nie jest możliwe wykazanie zamawiającemu, iż wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, gdyż dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego odnosi się do warunków podmiotowych.

Forma zobowiązania podmiotu trzeciego
Oświadczenie podmiotu trzeciego musi mieć formę pisemną i nie jest możliwe, by zostało przedłożone w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Forma kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem jest zastrzeżona dla dokumentów wymienionych w rozporządzaniu w sprawie rodzajów dokumentów, a zobowiązanie podmiotu trzeciego jest dokumentem wymienionym w ustawie, w związku z czym przepisy rozporządzenia nie znajdują do niego zastosowania.

Oznacza to, że wykonawca wraz z ofertą musi przedłożyć oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego własnoręcznie podpisanego przez osobę uprawnioną do jego reprezentacji (wyroki KIO z 5 maja 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 822/11 oraz z 1 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 922/10). W przypadku, gdy wykonawca złoży zobowiązanie w innej formie niż pisemna, zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy do wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu.

Wątpliwości z kolei nie budzi kwestia zobowiązania się podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów tylko jednemu z członków konsorcjum. W takiej sytuacji „bez znaczenia jest okoliczność, iż w jego treści wymieniono jako wykonawcę, któremu zasób jest udostępniany, jedynie lidera konsorcjum. Wobec wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać, iż jest to element potencjału, który lider wniósł do łącznego potencjału kadrowego, którym dysponuje lub będzie dysponować całe konsorcjum na potrzeby postępowania” (wyrok KIO z 12 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1314/10).

Autorka jest prawniczką, właścicielką firmy doradczo-szkoleniowej Advice Group.