Procedura Design & Build zakłada realizację kontraktu przez Wykonawcę łącznie z dokumentacją projektową. W wyniku postępowania przetargowego wyłaniany jest podmiot który sporządza projekt budowlany, uzyskuje pozwolenie na budowę, a później realizuje roboty według przygotowanej dokumentacji.

Wprowadzenie formy kontraktów jaką jest „Zaprojektuj i Wybuduj” wymaga fundamentalnej zmiany w podejściu inwestorów i ich projektantów – odejścia od metody specyfikacji, która opisywała bardzo szczegółowo jak Wykonawca powinien realizować roboty – w kierunku metody wynikowej, która opisuje jedynie zakres i ogólny standard robót, a metody ich wykonania, szczegółową dokumentację projektową i harmonogram pozostawia w gestii Wykonawcy. To z kolei nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytego przygotowania przetargu na realizację inwestycji w systemie D&B.

Zalety D&B z perspektywy Zamawiającego i Wykonawcy
Niewątpliwą zaletą systemu „Zaprojektuj i Wybuduj” jest mniejsza ilość problemów po stronie Zamawiającego, który decydując się na realizację inwestycji w ww systemie eliminuje ze swoich czynności m.in. weryfikację i odbiór prac projektowych, uzyskanie pozwolenia na budowę. Również sama procedura udzielenia zamówienia jest niewątpliwie mniej skomplikowana – jeden przetarg w miejsce dwóch, ograniczona ilość pytań ze strony Wykonawców, zmniejszone ryzyko zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia oraz mniejsze ryzyko odrzucenia korzystnej cenowo oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. W przypadku dobrze opracowanych materiałów przetargowych, w szczególności projektu umowy możliwe jest również uniknięcie przez Zamawiającego aneksów terminowych i roszczeń, które są zmorą tradycyjnych kontraktów, w których Zamawiający ponosi odpowiedzialność za błędy w dokumentacjach. Zasadniczo dobrze przygotowane materiały przetargowe pozwalają Zamawiającemu na wskazanie i przekazanie wielu ryzyk Wykonawcy, który będzie w stanie sobie z nimi poradzić bez angażowania Zamawiającego. Zamawiający w takim przypadku tylko raz musi pochylić się nad przygotowaniem inwestycji i teoretycznie przy bardzo sprzyjających warunkach może jej bieg pozostawić Wykonawcy.

Dla Wykonawcy korzyści mogące płynąć z realizacji inwestycji w formule „Zaprojektuj i Wybuduj” to przede wszystkim możliwość zastosowania rozwiązań konstrukcyjno-montażowych, które dany Wykonawca robót ma najlepiej opanowane i do których jest przygotowany sprzętowo, co w efekcie daje możliwość optymalizacji kosztów i przygotowanie konkurencyjnej oferty. Wykonawca nie jest związany dokumentacją przekazaną przez Zamawiającego i zawartymi w niej rozwiązaniami, użytymi materiałami czy urządzeniami – ma większą możliwość ich uzgadniania z projektantem a w konsekwencji negocjacji z Podwykonawcami i Dostawcami.

Model „Zaprojektuj i Wybuduj”…
…stawia Wykonawcę inwestycji wobec problemu odpowiedzialności za błędy projektowe, którą wziął na siebie, przyjmując realizację od projektu do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Nie ma wątpliwości, że taka odpowiedzialność istnieje. Wynika ona z różnych regulacji prawnych, w zależności od tego, w jakiej relacji pozostają Projektant i Wykonawca. Jeżeli Projektant jest pracownikiem Wykonawcy, odpowiedzialność za jego błędy wynika z przepisów Kodeksu pracy. Jeżeli jednak z Wykonawcą wiąże go umowa cywilnoprawna, na przykład o dzieło, wtedy odpowiedzialność ta wynika z przepisów Kodeksu cywilnego (K.c.). Tutaj, dla porządku, należy poczynić rozróżnienie, czy szkody są wyrządzone Inwestorowi czy osobom trzecim. Jeżeli Inwestor jest poszkodowanym, wtedy odpowiedzialność Wykonawcy za błędy Projektanta – Podwykonawcy oparta jest na dyspozycji art. 474 Kodeksu cywilnego. Jeżeli poszkodowanym jest osoba trzecia, należy przyjąć, że odpowiedzialność przedsiębiorstwa budowlanego wynika z artykułu 435 Kodeksu cywilnego, zatem nie ma możliwości powołania się na przepisy artykułu 429 Kodeksu cywilnego zwalniające od odpowiedzialności tego, kto powierza wykonanie czynności innej osobie.

Ryzyka Zamawiającego i Wykonawcy związane z D&B
Ryzykiem Wykonawcy jest przede wszystkim konieczność ścisłej współpracy z Projektantem, którego efekty pracy nie zawsze jest w stanie zweryfikować (np. poprawność obliczeń konstruktora), a za błędy którego w systemie D&B ponosi on odpowiedzialność niezależnie od tego czy ów Projektant jest Konsorcjantem czy też Podwykonawcą. Zdarza się, że mniej doświadczeni Wykonawcy nie rozumieją procesu projektowego i nie potrafią współpracować z projektantami stosując kryterium Zamawiającego, czyli „najtańszy najlepszy”, co w tym przypadku może mieć dla nich bardzo poważne skutki finansowe, a każde opóźnienie odbije się wprost na skróceniu czasu na budowie dla Wykonawcy. Projektanci ze swej strony też nie zawsze potrafią projektować dla Wykonawcy; nie rozumieją, iż w systemie D&B stoją po tej samej stronie co Wykonawca i dopiero ich wspólny wysiłek może przynieść wymierny efekt.

Zagrożeniem dla Zamawiającego jest efekt końcowy, ryzyko w zakresie zastosowanych materiałów czy trwałości poszczególnych rozwiązań. Jakość produktu końcowego może pozostawiać wiele do życzenia. Wadą tego systemu może okazać się wyższa cena, która zawiera w sobie ryzyka związane między innymi z uzyskaniem wszelkiego rodzaju dokumentów formalnoprawnych (warunki techniczne, uzgodnienia, zgoda na wejście na teren itp.), ryzyko ceny ryczałtowej tj. zawiera zwiększone koszty robót nieprzewidzianych. W systemie „Zaprojektuj i Wybuduj” zamawiający ma mniejszy wpływ na rozwiązania projektowe.

System D&B… …został wymyślony, aby zminimalizować ryzyka związane z projektowaniem i roszczeniami z tytułu wadliwiej, niekompletnej lub zawierające nieoptymalne rozwiązania dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego, ale też umożliwić Wykonawcy zaproponowania własnych, innowacyjnych rozwiązań z korzyścią zarówno dla Wykonawcy jak i Zamawiającego. Czas a w szczególności zrealizowane w tym systemie inwestycje, w tym inwestycje publiczne pokażą czy jest on wyłącznie ryzykiem czy też korzyścią oraz czy jest to korzyść obopólna.

Czy zastosowanie procedury D&B jest szansą i dla kogo?
System „Zaprojektuj i Wybuduj” na szerszą skalę funkcjonuje w Polsce od niedawna – trudno zatem jednoznacznie ocenić jego zalety i wady. Taka ocena wymaga czasu i zebrania doświadczeń przez wszystkie strony procesu, tak aby system ten zadomowił się w naszej rzeczywistości.

Obie strony, w szczególności zaś Zamawiający musi przejść edukację w tym procesie. Chodzi tu głównie o powszechne praktyki Zamawiających tj. stosowanie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, przerzucenia wszystkich ryzyk związanych z realizacją inwestycji na Wykonawcę, kształtowanie treści umów o roboty budowlane z rażącym naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, stosowanie niekorzystnych warunków płatności (np. długie terminy płatności faktur, rozliczenia kwartalne zamiast miesięcznych, brak zaliczek itp.). Dodatkowo należałoby uporządkować kwestie standardów technicznych i norm oraz przepisów prawa.

Wbrew krytycznym opiniom rozpowszechnianym przez media przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają mechanizmy pozwalające przy zastosowaniu procedury „Design&Build” zrealizowanie inwestycji z korzyścią dla obu stron. Problemem jest nieumiejętność bądź też niechęć ich stosowania. Przykładem mogą być kluczowe inwestycje drogowe, realizowane w oparciu o FIDIC, w których m.in. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych oprócz programu funkcjonalno-użytkowego (PF-U) przekazuje Wykonawcom dokumentację projektową zamówioną wiele miesięcy wcześniej, niezweryfikowaną i o nieokreślonym charakterze (zgodnie z przepisami Pzp w przypadku D&B Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia wyłącznie za pomocą PF-U). Ponadto Zamawiający wykreśla najczęściej z Warunków Ogólnych wszystkie te klauzule które mogłyby w minimalnym choćby stopniu utrzymać równowagę pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą przy założeniu, iż jedynym kryterium oceny ofert jest cena, która powinna zawierać wszystkie ryzyka związane z realizacją inwestycji.

Chlubnym przykładem mogą być ogłaszane w ostatnich miesiącach przetargi w branży energetycznej. Tam Zamawiający decydując się na formułę Design&Build niemal zawsze organizują przetargi dwustopniowe (zazwyczaj negocjacje z ogłoszeniem), stawiają wysokie wymagania w zakresie wiedzy i doświadczenia Wykonawcom którzy mają znaleźć się na tzw. krótkiej liście. W zaproszeniu do składania ofert, wyłącznie najlepszych firm tj. rzeczywiście najbardziej doświadczonych, pomaga im również najnowsza linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej promująca stanowisko, iż w przypadku procedur ograniczonych doświadczenie Wykonawcy podlegające punktacji i zapewniające mu wysokie miejsce w rankingu może być wyłącznie jego własnym doświadczeniem nie zaś doświadczeniem pożyczonym, udostępnionym w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto najczęściej w tego typu inwestycjach cena nie jest jedynym kryterium oceny ofert – Zamawiający ocenia również parametry techniczne i jakościowe przyszłej inwestycji, którą ma zaprojektować i wykonać Wykonawca. Takie podejście jak można przypuszczać w efekcie wpłynie na jakość inwestycji przy równoczesnym zmniejszeniu problemów i konieczności zaangażowania po stronie Zamawiającego.

Anna PIECUCH, radca prawny – kieruje Departamentem  Zamówień Publicznych i Prawa Budowlanego w renomowanej kancelarii w Warszawie.