W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) wygłoszonej po analizie jednej ze spraw, które organ ten rozpatrywał, uznano, że wskazanie w ofercie przez wykonawcę niewłaściwej stawki podatku VAT nie stanowi błędu w obliczeniu ceny i tym samym nie uzasadnia odrzucenia oferty wykonawcy.

Z UZP do sądu
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych złożył skargę do sądu na taki wyrok KIO. W jego ocenie określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, a co za tym idzie – zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy, który ten błąd popełnił.

Sąd Okręgowy rozpoznający skargę powziął poważne wątpliwości w sprawie występujących rozbieżności stanowisk i wystąpił do Sądu Najwyższego o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego sformułowanego następująco: Czy określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tę stawkę podatku VAT, jako ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przypisie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.) i jest podstawą do odrzucenia oferty?

20 października 2011 roku Sąd Najwyższy w składzie trzyosobowym podjął uchwałę (sygn. akt III CZP 52/11), która zawiera następującą tezę podstawową:

Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki – art. 89 ust. 1 pkt. 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.).

Uzasadnienie Sądu Najwyższego
Sąd Najwyższy kierował się w tej uchwale następującymi  podstawowymi zasadami.

Przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych (Pzp) stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inną omyłkę, aniżeli oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, a polegającą na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), niepowodującą istotnych zmian w treści oferty albo poprawia w ofercie m.in. inną omyłkę spełniającą przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i niezwłocznie zawiadamia o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona, albo odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jeżeli ta zawiera błędy w obliczeniu ceny; przepisy te stanowią wyraz woli ustawodawcy dokonywania przez zamawiającego w określonym ustawą zakresie kontroli poprawności zgłoszonych ofert i dopuszczania do merytorycznej oceny przez zamawiającego w toku regulowanego Pzp postępowania tylko tych ofert, które nie są dotknięte omyłkami albo błędami wskazanymi w wymienionych przepisach.

Przepis art. 18 Pzp wprowadza obowiązek zamawiającego prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia postępowania oraz udzielenia zamówienia publicznego. Ma to służyć dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, z zachowaniem jednocześnie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp.

Artykuł 91 ust. 2 Pzp, który przesądza o zasadzie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz kryteriach oceny ofert, daje podstawę do konstatacji, że wolą ustawodawcy była zasada, iż cena stanowi obligatoryjne i najważniejsze kryterium wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty.

Podatek od towarów i usług (VAT) stanowi składnik ceny obliczony według właściwej stawki przez wykonawców na etapie składania oferty.

VAT składnikiem ceny
Przez cenę zgodnie z art. 2 pkt. 1 Pzp należy rozumieć cenę w znaczeniu ustawy z 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U nr 97 poz. 1050 z późn. zm.), z tym, że w tej cenie uwzględnia się m.in. podatek VAT; podatek ten stanowi zatem składnik ceny obliczony według właściwej stawki przez wykonawców na etapie składania oferty.

Do obowiązków zamawiającego należy dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert, m.in. także w zakresie uwzględnionego w nich podatku VAT, w tym obowiązek poprawienia oferty w odnośnej części, a nawet jej odrzucenia (art. 87 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp), gdy zawierają one błędy. Zamawiający działają w tym obszarze na podstawie oraz w granicach określonych tymi przepisami.

Obowiązek oceny przez zamawiającego oferty wykonawcy w zakresie prawidłowej stawki podatku VAT jako elementu cenotwórczego wynika z faktu, iż brak jest w ustawie Pzp ograniczeń podmiotowych w zakresie przewidzianej nią kontroli zamawiającego w zakresie ewentualnych błędów w ofercie.

Podnoszony w praktyce orzecznictwa KIO argument, że ocena zastosowania przez oferentów prawidłowej stawki podatku VAT może być dokonywana wyłącznie przez Ministra Finansów lub organy kontroli skarbowej, nie zaś przez zamawiającego na etapie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie jest trafny.

Z woli ustawodawcy ustawa Pzp obciąża zamawiającego przede wszystkim obowiązkiem oceny ofert wykonawców. Ocena ta w zależności od jej wyników skutkuje albo obowiązkiem zamawiającego poprawienia w ofercie m.in. tzw. innej omyłki oraz niezwłocznego zawiadomienia o tym wykonawcy albo obowiązkiem odrzucenia oferty, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub w przypadku, gdy wykonawca zawiadomiony o poprawieniu oferty w terminie 3 dni od doręczenia tego zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie innej omyłki (art. 87 ust. 2 pkt. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 6 i 7 Pzp).

Zakres obowiązków zamawiającego ukształtowany prawidłowo w treści ustawy Pzp ma na celu zapewnienie mu możliwości dokonania prawidłowej oceny merytorycznej zgłoszonych ofert przy zachowaniu zasady dążenia do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Jeżeli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, która w istocie  kształtuje wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero w takim przypadku może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką określoną w SIWZ; taka niezgodność uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.

Jeżeli zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, nie może w ogóle dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w tym przypadku nie wystąpi bowiem ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ – wobec braku przesłanek potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny niezgodności. W tym przypadku obowiązek zamawiającego musi się ograniczyć wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie przyjętej w ofercie ceny; zamieszczenie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, który polega na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwy wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny.

Błąd – zamierzony czy nie?
Ustalenie, czy do wystąpienia w obliczeniu ceny błędu doszło w wyniku świadomie zamierzonego zachowania wykonawcy, czy też nie miało charakteru takiego jego zachowania, nie może mieć bezpośredniego znaczenia dla oceny zamawiającego w przedmiocie faktu wystąpienia takiego błędu.

Jeżeli w ofercie zastosowano nieprawidłową stawkę podatku VAT, niebędącą rezultatem świadomej manipulacji zmierzającej za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a owo zastosowanie jest jedynie wynikiem błędnej interpretacji przepisów określających wysokość stawki podatku VAT, to i tak nie skutkuje ono zanegowaniem faktu wystąpienia błędu w obliczeniu ceny.

Ocena faktu wystąpienia błędu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, powinna nastąpić przy zastosowaniu kryteriów obiektywnych; takie występują natomiast niezależnie od faktu zawinienia lub motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty.

Z woli ustawodawcy określonej w treści ustawy Pzp zapewniona ma być porównywalność ofert z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami starającymi się o uzyskanie zamówienia publicznego; wyrazem realizacji tej woli jest ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny.

Prezentacja zasad postępowania ustalonych w treści tej uchwały Sądu Najwyższego powinna przyczynić się do poprawy efektywności oceny ofert oraz jakości postępowań w sprawach zamówień publicznych na roboty budowlane.