Nieuzupełnienie przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, nawet jeśli jest ono bezzasadne lub wadliwe, dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego powoduje wykluczenie wykonawcy oraz zatrzymanie wadium, często znacznej wartości. Jego odzyskanie jest bardzo trudne i kosztowne dla wykonawców, a czas trwania procedur – długi.

Podstawa prawna zatrzymania wadium
Regulacja umożliwiająca zamawiającym zatrzymanie wadiów w przypadku nieuzupełnienia przez wykonawców, mimo wezwania, brakujących bądź wadliwych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu weszła w życie 24 października 2008 r. Miała w założeniu zapobiegać zmowom wykonawców, którzy celowo nie uzupełniali dokumentów i w ten sposób wpływali na wynik przetargu.

Ustawodawca we wskazanym powyżej przepisie nałożył na zamawiającego obowiązek zatrzymania wadium, jeśli wykonawca nie odpowiedział na wezwanie uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu lub przez oferowane przezeń usługi, dostawy lub roboty budowlane warunków opisanych przez zamawiającego, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

To, co z założenia miało być sytuacją wyjątkową, stało się powszechną praktyką, u podstaw której leży niezrozumienie oraz nieprawidłowa interpretacja przez zamawiających zarówno przepisów dotyczących uzupełnienia dokumentów, jak i zatrzymania wadium.

Najczęstsze przykłady nieprawidłowości
Znowelizowane przepisy nie spełniają funkcji, którą przewidział dla nich ustawodawca. W praktyce ta regulacja stała się dla przedsiębiorców prawdziwą zmorą. Dzieje się tak w przypadku wykonawców, którym można przypisać niedokładność, brak należytej staranności, niezrozumienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) lub zwykłe zaniedbanie, a czasami też lekceważenie wezwania zamawiającego będące wynikiem znikomej świadomości jego skutków. Jednak absolutnie nie można posądzić ich o zmowę.

Przykładem mogą być np. wykonawcy znajdujący się daleko w rankingu cenowym, którzy lekceważą wezwanie do uzupełnienia np. brakujących kilku stron odpisu z KRS, uznając, że skoro nie mają realnej szansy na pozyskanie zamówienia, nie ma też sensu gromadzenie i wysyłanie kolejnych dokumentów do zamawiającego. Nie dokonując takiego uzupełnienia, narażają się na wykluczenie z postępowania i utratę wadium.

Częstokroć ta dotkliwa sankcja spotyka wykonawców z powodu nieprecyzyjnej treści wezwania do uzupełnienia dokumentów skierowanego przez zamawiającego bądź też nieuzasadnionej, niekorzystnej dla wykonawcy interpretacji wezwania stosowanej już po ponownym złożeniu żądanych dokumentów.

Analiza bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) w przedmiocie zatrzymania wadium pozwala wyodrębnić kilka powtarzających się kategorii nieprawidłowych działań zamawiających, których konsekwencją jest zatrzymanie wykonawcy wadium.

1. Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, którego nie żądał w SIWZ.
   Przykładem może być postępowanie prowadzone przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Opolskie Centrum Onkologii na zakup mammografu cyfrowego. Zamawiający wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (parametrów lampy RTG), a po złożonych wyjaśnieniach wezwał go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających określone parametry techniczne oferowanej lampy, choć w SIWZ nie żądał złożenia wraz z ofertą tych dokumentów. Sprawa znalazła finał w sądzie rejonowym w Opolu, który przyznał rację wykonawcy i nakazał zamawiającemu dokonanie zwrotu wadium (wyrok z 13 kwietnia 2011 r.; sygnatura: IC 803/10).
2. Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, choć ze złożonej oferty wynika potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
3. Z treści wezwania i przywołanej weń podstawy prawnej nie sposób wywieść, czy chodzi o uzupełnienie dokumentu czy o wyjaśnienie treści oferty.
4. Wezwanie jest nieprecyzyjne, bez prawidłowego wskazania o uzupełnienie jakiego dokumentu chodzi.
   Przykładem może być sprawa przetargu na opracowanie projektu oczyszczalni ścieków w Świeradowie-Zdroju (KIO UZP 309/10), gdzie zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia nie wskazał jakiego, jego zdaniem, dokumentu brakuje w ofercie wykonawcy, po czym wykluczył go i zatrzymał wniesione wadium, uznając, iż w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie uzupełnił żądanego dokumentu. KIO przyznała wykonawcy rację w kwestii bezzasadnego wykluczenia go z postępowania, jednak oddaliła odwołanie, ponieważ jego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą i uwzględnienie odwołania nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania, tj. na wybór oferty najkorzystniejszej. Izba odmówiła orzekania w przedmiocie czynności zatrzymania wadium, uznając, iż właściwy jest w tej sprawie sąd.
5. Uzupełniony dokument nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Przykładem jest postępowanie prowadzone przez Sąd Okręgowy w Katowicach na wykonanie robót budowlanych w ramach zlecenia „Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego w Siemianowicach Śląskich”, w którym zamawiający wezwał jednego z wykonawców do uzupełnienia dokumentu – zaświadczenie o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące komplementariusza spółki. Wykonawca uzupełnił wymagany dokument, mimo to został wykluczony z postępowania, a kilka dni po przekazaniu zawiadomienia o wykluczeniu Sąd Okręgowy zwrócił się do ubezpieczyciela, który wystawił gwarancję wadialną, o jej realizację.

Wykonawca do tej pory dochodzi swoich praw na drodze sądowej. Co ciekawe, powództwo przeciwko Sądowi Okręgowemu w Katowicach zostało, zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania cywilnego, wniesione do tego właśnie sądu. Wraz z nim wykonawca wnosił o wyłączenie z postępowania wszystkich sędziów tego sądu; wniosek został oddalony.

Praktyka orzecznicza
Po wejściu w życie znowelizowanych przepisów Pzp zamawiający dość szybko zaczęli z nich korzystać, a wykonawcy, których interes nie tylko prawny, ale przede wszystkim ekonomiczny, działania te naruszały, zaczęli wnosić środki ochrony prawnej przewidziane w tej ustawie. Szybko więc w kwestii zatrzymania wadium zaczęła orzekać Krajowa Izba Odwoławcza.

Wielkie było jednak rozczarowanie wykonawców szukających ochrony: Izba prezentowała stanowisko, iż zatrzymanie wadium jest jedynie formalnie związane z czynnościami podejmowanymi w toku postępowania, zatem kwestia ta i ewentualny spór winien być przedmiotem odrębnego rozpoznania przez sąd powszechny. Działo się tak zwłaszcza wtedy, kiedy wykonawca odwoływał się od czynności zatrzymania wadium, nie zaskarżywszy wcześniej czynności stanowiącej podstawę takiego zatrzymania, czyli wykluczenia go z postępowania na skutek nieuzupełnienia dokumentów bądź stwierdzenie, iż pomimo uzupełnienia złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Powyższe stanowisko KIO (jakoby nie była ona organem właściwym do orzekania w przedmiocie zatrzymania wadium) ma już znaczenie historyczne. Przełomem okazało się wywołane wniesieniem przez Prezesa UZP skargi kasacyjnej postanowienie Sądu Najwyższego (sygn. akt: V CSK 456/09), w którym stwierdzono, iż „ponieważ wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, (…) wykonawcy, któremu zamawiający zatrzyma wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, przysługują środki odwoławcze określone w przepisach tej ustawy”.

Na reakcję KIO nie trzeba było długo czekać: 27 września 2010 r. trzyosobowy skład orzekający Izby przyznał, iż decyzja zamawiającego dotycząca zatrzymania wadium jest decyzją w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i co do jej zasadności podlega ocenie Izby (KIO 1990/10).

W tej sprawie zamawiający zatrzymał wadium wykonawcy, twierdząc, iż nie udowodnił on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał uprzednio wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, jednak wezwanie to było bezzasadne: wykonawca zamiast uzupełnienia dokumentów złożył wyjaśnienia, które, co przyznał podczas rozprawy zamawiający, potwierdziły spełnienie przez wykonawcę wymaganego warunku. Zamawiający zarzucił jednak, iż złożony przez wykonawcę dokument zawierający wyjaśnienia ma niewłaściwą formę (fax), choć sam formę taką dopuścił.

Nasza analiza pokazuje, jak istotną kwestią jest prawidłowa interpretacja przepisów ustawy Pzp dotyczących zatrzymania wadium przez zamawiających i jak negatywne skutki dla wykonawców może mieć jej brak. Pokazuje również, jak wiele ustawodawca wymaga od wykonawców.
Czy opisanych sytuacji można uniknąć bądź w jaki sposób zminimalizować ryzyko utraty nieraz znacznych środków?
Wykonawcy powinni pamiętać o kilku podstawowych zasadach. Przed złożeniem oferty wykonawca winien upewnić się, iż posiada wszystkie wymagane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokumenty, że są one kompletne oraz zgodne z rozporządzeniem np. co do formy. Nie powinien lekceważyć wezwań zamawiającego, nawet jeśli jest daleko w rankingu przetargowym. Powinien zwracać uwagę na treść wezwania i zakres opisanych w nim dokumentów; jeśli ma wątpliwości – zasięgnąć opinii fachowca: koszt porady jest nieporównywalnie mniejszy od kwoty zatrzymanego wadium oraz kosztów związanych z odzyskaniem go na drodze postępowania przed KIO lub sądem.

Rozpoznając merytorycznie odwołanie w tej sprawie, skład orzekający Izby dokonał ponownej interpretacji przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu wyroku uwzględniającego odwołanie Izba przywołała treść uchwały Sądu Najwyższego z 21 grudnia 1999 roku (I KZP 45/99), w której stwierdzono, że „trzeba eliminować takie ustalenia interpretacyjne tekstów prawnych, przy których przyjęciu skutki stosowania odpowiedniego przepisu byłyby wadliwe, a w szczególności prowadziłyby do skutków niezamierzonych”.

Z tej uchwały w ocenie Izby wynika, że intencją ustawodawcy nie było zatrzymywanie wadium w każdym przypadku niewywiązania się wykonawcy z wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem Izby decyzja o zatrzymaniu wadium winna być podjęta przez zamawiającego po wnikliwej analizie, czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 oraz wpływu braku uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 46 ust 4a na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Wydawać by się mogło, iż cytowane postanowienie Sądu Najwyższego i wyrok KIO rozwiążą problemy wykonawców i ukrócą samowolę zamawiających w przedmiocie zatrzymania wadium. Tak się jednak nie stało. Wciąż wykonawcy znajdujący się daleko w rankingu, którzy, odwołując się od wykluczenia ich przez zamawiającego z postępowania i zatrzymania wadium, nie wnosząc jednocześnie zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej, padają ofiarą regulacji art. 192 ust. 2 Pzp. W przepisie tym ustawodawca wskazał bowiem, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Innymi słowy taki wykonawca, choć może mieć rację, formalnie przegra sprawę przed KIO (jego odwołanie zostanie oddalone) i pozostanie mu droga sądowa dla odzyskania bezprawnie zatrzymanego wadium.

Oddalenie odwołania oznacza dla firm konieczność pokrycia kosztów postępowania. Przegrywający sprawę traci uiszczony wpis w całości, co w przypadku dostaw i usług wynosi 7,5 lub 15 tys. zł, a w przypadku robót budowlanych 10 lub 20 tys. zł, w zależności od wielkości zamówienia. Firma musi też zwrócić przeciwnikowi koszty dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. To jednak nie wszystko: wytoczenie powództwa o zwrot wadium przed sądem powszechnym wiąże się z koniecznością uiszczenia kolejnego wpisu, kosztów pełnomocnika itp. Dodatkowym negatywnym czynnikiem jest tu czas, na jaki środki przedsiębiorcy zostały zamrożone oraz ryzyko wzrostu stawek, opłat czy prowizji w banku lub u ubezpieczyciela, który wypłacił kwotę wadium wniesionego w postaci gwarancji.

Autorka jest radcą prawną, kieruje departamentem zamówień publicznych i prawa budowlanego
w kancelarii prawnej Chałas i Wspólnicy w Warszawie.